糾紛和解研究.pdf

1、糾紛解決是人類永恒的研究課題，而中國(guó)社會(huì)糾紛解決研究具有現(xiàn)實(shí)緊迫性。傳統(tǒng)的解紛方式需要反思整合，自決解紛存在失范的風(fēng)險(xiǎn)，訴訟解紛可能導(dǎo)致國(guó)家專制，和解糾紛應(yīng)受重視但需規(guī)范。國(guó)內(nèi)對(duì)糾紛和解的研究，體現(xiàn)了學(xué)科的多樣性、方法的多元性，但卻存在幾個(gè)問(wèn)題：一是將“私了”等同于“和解”，二是將“調(diào)解”等根據(jù)“合意”解紛的方式排除在和解的范疇之外；三是將和解/私了等同于民間法，同國(guó)家法對(duì)立；四是研究者的研究過(guò)分局限于某一領(lǐng)域內(nèi)的糾紛和解，很難有關(guān)于“

2、和解”的一般性問(wèn)題的結(jié)論。國(guó)外學(xué)者也關(guān)注糾紛和解，卻與西方法治主義即訴訟中心主義的反思相關(guān)聯(lián)。中國(guó)人仍然存在著法治=訴訟=國(guó)家壟斷糾紛解決權(quán)=國(guó)家法律之治的觀念，這種觀念在西方已經(jīng)受到了批判。
　　 根據(jù)糾紛解決取決于何方主體意愿，糾紛解決方式可以分為自決、合決、他決三種。合決即和解，重新界定和解的含義，包括了傳統(tǒng)意義上的和解、調(diào)解、西方法律制度中的辯訴交易等，但與自決、他決等并立，又與私了、私力救濟(jì)、自力救濟(jì)、ADR、恢復(fù)性司

3、法等概念有著區(qū)別和聯(lián)系。意思自治是和解的本質(zhì)和基本原則。無(wú)論是私法糾紛解決還是公法糾紛解決中，都存在著當(dāng)事人的意思自治，而公法糾紛解決中的意思自治，有著社會(huì)契約論的政治基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的人性基礎(chǔ)和公私難分界的現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)，意思自治的擴(kuò)張應(yīng)受到尊重。作為一種糾紛解決方式的和解，可以被視為一種制度。就制度視角而言，和解制度包含正式的制度和非正式的制度，而原則問(wèn)題則是制度中的最根本問(wèn)題。除意思自治原則外，推定原則和程序監(jiān)控原則也應(yīng)作為和解制度的

4、原則。
　　 主體是和解的結(jié)構(gòu)要素之一。和解糾紛，需要糾紛解決的主體承擔(dān)當(dāng)事人和第三人的不同角色。學(xué)界在法人的和解當(dāng)事人資格問(wèn)題上存在爭(zhēng)議。法人可以作為民事主體，自然可以成為民事糾紛和解的當(dāng)事人主體；法人作為公法糾紛的主體，它可以和解因違反公法行為而引起的民事責(zé)任問(wèn)題，因民事責(zé)任的和解進(jìn)而影響到司法機(jī)關(guān)對(duì)違法犯罪法人公法責(zé)任的追究，法人也可以直接同國(guó)家司法機(jī)關(guān)進(jìn)行辯訴交易來(lái)解決刑事責(zé)任問(wèn)題；檢察官與犯罪人辯訴交易和解權(quán)及公訴、自

5、訴主體權(quán)利平等性要求，都可以說(shuō)明法人具有或應(yīng)具有公法性糾紛和解的當(dāng)事人資格。和解中的第三人，不同于訴訟上的第三人，也不同于民法上的第三人。和解中的第三人具有中介、判斷、強(qiáng)制功能。根據(jù)“官”與“民”的界分，第三人可以分為官方第三人和民間第三人。在當(dāng)下中國(guó)，公、檢、法、司這些機(jī)關(guān)及其工作人員都可以稱為“官方第三人”。對(duì)公安機(jī)關(guān)來(lái)講，目前在角色定位上存在著角色沖突，權(quán)威也是弱化的，這也導(dǎo)致了和解的偏好。民間第三人分為官方化的第三人，典型如人民

6、調(diào)解委員會(huì)，而如混混、痞子等純粹的民間第三人也是活躍在糾紛解決舞臺(tái)上的重要力量。在一定意義上講，社會(huì)是由“官”、“匪”、“民”三者利用糾紛解決進(jìn)行共治的社會(huì)。
　　 規(guī)范是和解的結(jié)構(gòu)要素之二。和解糾紛，需要糾紛解決的規(guī)范依據(jù)。根據(jù)“官”與“民”的界分，社會(huì)規(guī)范可以分為國(guó)家規(guī)范和民間規(guī)范，同時(shí)還存在一類軟規(guī)范--關(guān)系規(guī)范。這三種規(guī)范在糾紛和解中各有其功能，國(guó)家規(guī)范可以為和解提供制度性支持，可以成為權(quán)利訴求的基點(diǎn)，可以成為和解方案的

7、直接依據(jù)，可以作為當(dāng)事人在和解中攻防策略的工具；民間規(guī)范則可以支持當(dāng)事人的權(quán)利訴求，可以成為和解的直接依據(jù)，可以支撐國(guó)家規(guī)范，可以傳承多元的文化。而由關(guān)系、人情、面子三要素組成的關(guān)系規(guī)范，則可以轉(zhuǎn)移爭(zhēng)議，模糊事實(shí)，可以確認(rèn)、改變明規(guī)則，增加解紛方案可接受性，可以促使自由裁量權(quán)向確定性轉(zhuǎn)換。三種規(guī)范是互動(dòng)的，國(guó)家法與民間法的互動(dòng)呈現(xiàn)不同的具體樣態(tài)，而關(guān)系規(guī)范是國(guó)家法和民間法互動(dòng)的變量之一，作為和解主體的糾紛解決者的個(gè)性也是規(guī)范互動(dòng)中的一個(gè)

8、變量，這兩個(gè)變量在糾紛自決、裁決中也都發(fā)揮著自己的作用。
　　 事實(shí)是和解的結(jié)構(gòu)要素之三。和解糾紛，需要糾紛解決的事實(shí)根據(jù)。糾紛和解中的事實(shí)，不同于裁決中的事實(shí)，它可以具有事實(shí)要素概括性特征，可以缺少一般性的事實(shí)要素而具有模糊性，實(shí)際上是“類型化”的事實(shí)，而不需要象裁決中的事實(shí)那樣具備基本的事實(shí)要素；它可以具有證明要求意會(huì)性特征，不需要象裁決中的事實(shí)那需要證據(jù)證明；它的面向具有未來(lái)性，可以解決未來(lái)的事實(shí)，而不象裁決那樣只解決先前

9、的事實(shí)；它的事實(shí)包含的法律關(guān)系可以具有復(fù)雜性，而不象裁決那樣，以不同的法律關(guān)系來(lái)確定不同的訴訟；它的事實(shí)的規(guī)范意義可以具有共生性，而不象裁決那樣規(guī)范意義上是獨(dú)斷的；它的認(rèn)知主體是雙方當(dāng)事人，具有二元性特征，而不象裁決那樣認(rèn)知主體是法官，具有一元性特征。
　　 類型分析，從另一個(gè)角度助于深入把握和解。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定和實(shí)踐中的和解情形，依和解的糾紛的法律性質(zhì)，和解可以分為非法律性糾紛和解與法律性糾紛和解，而后者則又可分為民事和

10、解、行政和解、刑事和解。這些類別的和解，都有許多問(wèn)題需要研究。為了更好的把握這些“和解類型”，對(duì)于民事和解，以法院調(diào)解為著力點(diǎn)，比較了法院調(diào)解書與判決書的不同，認(rèn)為調(diào)解書很難說(shuō)“法理”，因而調(diào)解和審判應(yīng)該分離；而對(duì)于刑事和解，則以輕傷害案件和解為著力點(diǎn)，比較了我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟中自訴和公訴程序的不同，主張應(yīng)在公訴程序中重視和解；對(duì)于行政和解，則以違反治安管理行為的和解為著力點(diǎn)，比較了《治安管理處罰法》中的調(diào)解與和解，質(zhì)疑了兩者效力不同的法

11、律規(guī)定的合理性。
　　 功能分析，是本文對(duì)和解的第三個(gè)分析視角。和解的功能可以分為個(gè)別功能和社會(huì)功能。前者是指和解方式在個(gè)案糾紛解決中的功能，如解決糾紛、形成規(guī)則、歸屬責(zé)任、恢復(fù)關(guān)系等等；而后者則指和解這種糾紛解決方式在社會(huì)中的功能，如復(fù)合雙重正義、效益考量選擇、適應(yīng)社會(huì)結(jié)構(gòu)等等。
　　 由于和諧社會(huì)的構(gòu)建是中國(guó)共產(chǎn)黨的政治理想，而依法治國(guó)則是治國(guó)方略，因此，探討和解與和諧、法治的關(guān)系尤為必要。構(gòu)建和諧社會(huì)，要盡量預(yù)防各