論犯罪著手的認定.pdf

1、無論是在國外刑法理論界還是我國刑法理論界中關(guān)于犯罪著手的認定標準都不能很好地解決犯罪著手的認定問題。然而司法實踐需要理論的指導,這就要求我們對犯罪著手的認定標準作深入的研究。本文以“新行為理論”作為切入點,提出新的認定標準,并將提出的新標準運用到特殊類型的犯罪著手的認定中。全文除引言和結(jié)語外共分為以下四個部分:
　　第一部分:國內(nèi)外刑法理論界關(guān)于犯罪著手的認定標準。第一節(jié)為大陸法系國家刑法理論中犯罪著手認定標準的介紹和評析。分別介

2、紹了主觀說、客觀說、折衷說,并對上述理論進行了評析。第二節(jié)對我國“借助犯罪客體、犯罪對象、犯罪結(jié)果、犯罪的時間和地點等來建立認定犯罪著手的一般標準”,“應當以實質(zhì)的觀點即從法益侵害的立場認定犯罪的著手”,“中國刑法理論中關(guān)于著手的通說”三種觀點做一簡單介紹后進行了評析。
　　第二部分:犯罪著手認定的新標準。第一節(jié)是“新行為理論的簡單介紹”。本文所指的新行為是指陳忠林教授重新界定的行為概念。刑法中的行為,是指行為人控制或應該控制的客

3、觀條件作用于具體的人或物的存在狀態(tài)的過程。首先,行為應當是人的行為,行為主體的認識能力和控制能力是決定行為性質(zhì)的前提和基礎(chǔ)。行為主體通過對自己認識能力和控制能力的運用,來改變具體行為對象的存在狀態(tài),從而決定行為的性質(zhì)。其次,主體的行為過程是將主體的認識能力和控制能力具體化為有一定內(nèi)容的心理狀況,并在這種心理狀況的支配下控制自己行為性質(zhì)的過程。因此,行為是主體特定心理狀態(tài)在客觀世界的展開,是主觀要件的現(xiàn)實化。再次,行為是主體在認識自己行為

4、性質(zhì)的基礎(chǔ)上，控制或應該控制客觀條件作用于行為對象,使主體認識狀態(tài)中的主觀內(nèi)容轉(zhuǎn)化成客觀現(xiàn)實的過程,這就是行為的客觀方面。行為的實施,既是行為人主觀要件轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實的過程,也是行為主體的認識能力與控制能力的實際運用過程,更是行為人利用客觀條件作用于行為對象的過程。最后,行為是主體與客體相互作用的結(jié)果。主體運用自己的認識能力和控制能力作用于行為對象,通過改變或影響具體的人或物的存在狀態(tài)來侵害或威脅客觀事物所體現(xiàn)的社會關(guān)系。行為概念中的“

5、具體的人或物的存在狀態(tài)”是對行為對象的概括。行為的實施是通過具體的人或物狀態(tài)的改變來體現(xiàn)刑法所保護的社會關(guān)系是否受到侵害或威脅。
　　第二節(jié)為犯罪著手認定新標準的提出。犯罪著手的主觀特征是指行為人以追求犯罪結(jié)果的發(fā)生作為行為的直接目的,或者行為人直接追求犯罪結(jié)果的發(fā)生,沒有階段性停止的打算。這不同于行為人在預備階段的主觀目的。犯罪著手的價值特征是指行為在形式上具備違法性,或者不能對其行為做出合法的解釋。這里的違法性要做廣義的理解,

6、即不能對行為做出合法的解釋。犯罪著手的客觀特征是指開始控制(應該控制)作用于對象的條件?！白饔糜凇笔侵浮耙稹兓?“對象”是一定人或物的存在狀態(tài)?！白饔糜趯ο蟮臈l件”是指引起一定人或物存在狀態(tài)改變的客觀條件,具體包括:一是行為人自身條件;二是行為人外部的自然條件,主要是指行為人利用犯罪工具、利用自然進程等實施犯罪行為;三是他人的行為?！翱刂啤笔侵覆皇蛊淙我饣顒踊虺龇秶?按照預想設(shè)想的方式發(fā)揮作用?！皯摽刂啤本褪怯辛x務控制。應該

7、控制當其與控制相對應,它是指一種應然狀態(tài),而不是一種實然狀態(tài)。
　　第三部分:特殊類型的犯罪著手的認定。第一節(jié)是關(guān)于隔離犯著手的認定。行為人將有毒食品提交給郵局時,就是犯罪的著手。因為此時行為人是以追求他人死亡結(jié)果的發(fā)生作為行為的直接目的,同時郵寄有毒食品也不能做合法解釋,最主要的是行為人已經(jīng)讓有毒食品按照自己預想的方式(通過郵寄的手段把有毒食品送給他人,他人食用后死亡)發(fā)生作用。
　　第二節(jié)為不作為犯著手的認定?！胺缸锏牟?/p>

8、作為”,并非行為人沒有任何的身體舉動,而是借助于他人的行為、利用自然進程或非法律行為或利用先行行為等客觀條件來作用于行為對象并導致危害結(jié)果發(fā)生的過程。因此,開始控制或應該控制作用于對象的條件(他人的行為、利用自然進程或非法律行為或利用先行行為)時就是不作為犯的著手。
　　第三節(jié)為復行為犯著手的認定。雖然一般認為復行為犯可分為牽連型復行為犯和遞進型復行為犯,但對這兩種復行為而言,都是從前一行為的起點開始是犯罪的著手。
　　第四

9、節(jié)為原因自由行為著手的認定。根據(jù)重新定性的行為概念,原因自由行為的行為性就在于行為人能夠控制實行行為的先前狀態(tài)而沒有控制,導致實行行為的實施和危害結(jié)果的發(fā)生。因此行為人開始實施原因行為時就是原因自由行為的著手。
　　第五節(jié)為間接正犯著手的認定。一般認為間接正犯是指把一定的人作為中介實施其犯罪行為,其所利用的中介由于某些情節(jié)而不負刑事責任或不發(fā)生共犯關(guān)系的一種犯罪形態(tài)。作為中介的人只不過是行為人所利用的客觀條件。根據(jù)新標準,行為人開

10、始實施利用行為,開始控制作為中介的人時就是間接正犯的著手。
　　第四部分:共同犯罪著手的認定。第一節(jié)介紹了共謀共同正犯著手的認定。共謀共同正犯指的是,二人以上共謀實行某種犯罪行為,但只有一部行為人基于共同的意思實行了犯罪,沒有直接實行犯罪的共謀人與實行了犯罪的人一起構(gòu)成所共謀之犯罪的共同正犯的犯罪形態(tài)。各行為人主觀上就想將他人的行為作為條件,作為自己行為的一部分,進而達到自己的犯罪目的和實現(xiàn)主觀罪過的內(nèi)容。但是當各行為人在一起共謀

11、時,就像行為人在將子彈上膛一樣,是在準備條件,因此此時還沒有開始控制作用于對象的條件。而當各行為人共謀完,各行為人就已相互成為各自主觀上預想設(shè)想的條件了。換言之,此時行為人已經(jīng)開始控制作用于對象的條件,即各行為人都已經(jīng)著手了。
　　第二節(jié)為教唆犯的著手認定。根據(jù)重新定性的行為概念,教唆犯的行為也是行為,是控制或應該控制的客觀條件作用于具體的人或物的存在狀態(tài)的過程。只是教唆犯控制或應該控制的客觀條件在這里表現(xiàn)為正犯的行為。換句話說,

12、在實施共同犯罪的過程中,教唆人認識到自己行為的性質(zhì)是教唆行為,并且控制自己的行為使正犯者產(chǎn)生犯意,并利用正犯的行為使自己的主觀罪過轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實。因此,對教唆犯的著手的認定完全可以按照新標準來認定,即開始控制作用于對象的條件,當然這里的條件包括了正犯的行為。
　　第三節(jié)是幫助犯的著手認定。根據(jù)重新定性的行為概念,幫助犯的行為也是行為,是控制或應該控制的客觀條件作用于具體的人或物的存在狀態(tài)的過程。只是幫助犯控制或應該控制的客觀條件,