自愿冒險(xiǎn)在自助游相關(guān)法律制度中的確立.pdf

1、以組織者為標(biāo)準(zhǔn)劃分可以將自助游劃分為旅行社組織的自助游、戶外俱樂(lè)部組織的自助游和網(wǎng)友自行發(fā)帖組織的自助游。旅行社及戶外俱樂(lè)部組織的自助游實(shí)質(zhì)與一般的旅游合同并無(wú)大的差別，受《旅行社條例》及《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》等相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整約束，責(zé)任主體較為明確。相比之下，網(wǎng)友自行發(fā)帖組織的自助游更易產(chǎn)生糾紛，并且由于法律上缺乏解決該類自助游糾紛的統(tǒng)一規(guī)定，導(dǎo)致裁判遵循的標(biāo)準(zhǔn)不一，類似的案件往往會(huì)得到不同的判決結(jié)果。個(gè)人認(rèn)為網(wǎng)友自行發(fā)帖組織的自助

2、游行為性質(zhì)上屬于合同行為，該類自助游參與者是完全民事行為能力人，能夠清醒的認(rèn)識(shí)到自助游所包含的固有風(fēng)險(xiǎn)且對(duì)于自助游固有風(fēng)險(xiǎn)所引起的損害后果適用自愿冒險(xiǎn)。但目前我國(guó)并未確認(rèn)自愿冒險(xiǎn)在自助游中的法律效力，這也是導(dǎo)致自助游糾紛眾多且久拖不決的重要原因。梁慧星教授主持編寫的《中國(guó)民法典草案建議稿侵權(quán)行為編》第1558條及王利明教授主持編寫的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿》第1851條均對(duì)自愿冒險(xiǎn)做了相應(yīng)規(guī)定。遺憾的是2009年12月26日通過(guò)并頒布的《

3、中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》并未采納學(xué)者建議稿中的意見，未以法律條文形式確立自愿冒險(xiǎn)的效力。
　　 第一部分從基礎(chǔ)理論角度對(duì)自愿冒險(xiǎn)概念進(jìn)行論述，包括自愿冒險(xiǎn)的起源與發(fā)展。比較自愿冒險(xiǎn)與受害人同意、比較過(guò)失、見義勇為等幾個(gè)易與之產(chǎn)生混淆的概念的區(qū)別，從而較為清晰的呈現(xiàn)出自愿冒險(xiǎn)成立條件：存在基礎(chǔ)法律關(guān)系、行為本身存在固有風(fēng)險(xiǎn)、為了自身利益的實(shí)現(xiàn)行為人自愿同意冒險(xiǎn)。
　　 第二部分明確自愿冒險(xiǎn)的主客體適用范圍，自愿冒險(xiǎn)適用于

4、完全民事行為能力人，對(duì)于限制民事行為能力人也可以有限的適用，不適用于特殊從業(yè)者。自愿冒險(xiǎn)適用于過(guò)錯(cuò)侵權(quán)領(lǐng)域，由于我國(guó)嚴(yán)格責(zé)任體系的嚴(yán)謹(jǐn)性和可操作性，無(wú)需單獨(dú)明確自愿冒險(xiǎn)在嚴(yán)格責(zé)任中的地位。針對(duì)不同形式的自助游而言，專業(yè)戶外運(yùn)動(dòng)適用自愿冒險(xiǎn)，但因其自身制度的完備性、參與人員的專業(yè)性及保險(xiǎn)制度的完善，文章對(duì)其不做討論。旅行社假借自助游為名組織的營(yíng)利性旅游活動(dòng)不適用自愿冒險(xiǎn)。網(wǎng)友自行發(fā)帖組織的自助游適用自愿冒險(xiǎn)，是本文的重點(diǎn)討論對(duì)象，若文章中

5、無(wú)特別說(shuō)明，本文所稱自助游均為網(wǎng)友自行發(fā)帖組織的自助游。
　　 第三部分對(duì)網(wǎng)友自行發(fā)帖組織的自助游糾紛進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)我國(guó)自助游糾紛解決機(jī)制存在發(fā)起人責(zé)任過(guò)重，與權(quán)利不相對(duì)等、訴訟效率低下，訴訟資源浪費(fèi)等問(wèn)題，論證自愿冒險(xiǎn)在此類活動(dòng)中確立的必要性。并通過(guò)分析得出自助游行為性質(zhì)上屬于合同行為，因?yàn)樵谧灾伟l(fā)起過(guò)程中的身份不同，發(fā)起人和一般參與人分別享有不同的權(quán)利，承擔(dān)不同的義務(wù)?；顒?dòng)發(fā)起人依合同對(duì)其他參與人負(fù)有相應(yīng)的安全保障義務(wù)，但