價值及其實現(xiàn)——實體親告罪要論.pdf

1、從禮法合一的唐代在法典中設立告乃論的犯罪開始，親告罪在我國刑法中就一直占據(jù)著一席之地。然而與此不相稱的是：除了作為一種犯罪分類之外，親告罪在刑法理論中卻沒有立足之地。在大多數(shù)學人眼里親告罪只是刑事訴訟法上的問題，告訴才處理與起訴并無二致，都只是刑事訴訟程序的一小段而已。誠然，親告罪并無涉于構(gòu)罪之行為，但是對于何罪附加告訴的才處理也并不是基于程序便利之考慮，更不是簡單地為了司法資源高效率的使用。其當有對其他優(yōu)越利益的考量，如被害人的感受，

2、加害人之矯正以及被害人與加害人之間和諧關(guān)系的恢復等等。這些考量無疑正是親告罪存在以及實現(xiàn)的實體法基礎。本文從刑法理論中長期受到忽視的被害人的角度出發(fā)切入到長期以來被刑法理論忽視的親告罪的研究上；對親告罪立法，親告罪的價值及其實現(xiàn)等做了一定的分析，并試圖有所創(chuàng)新。全文共有六個部分，共4萬余字，其中正文四章，另外包括前言以及結(jié)語。文章主要內(nèi)容如下： 前言：前言從被害人在刑事法理論中地位的演變引出刑法理論應當加強對被害人關(guān)注的觀點。認

3、為刑法理論不應當只注重被害人事前的自我決定權(quán)的實現(xiàn)即被害人承諾問題，更應當重視被害人事后的自我決定權(quán)的實現(xiàn)即親告罪的問題。最后綜述了理論界對親告罪研究的一些現(xiàn)狀，并指出親告罪遠不只是一種簡單的犯罪分類，其當有何以存在的實然基礎，這種基礎不是程序的而是深深扎根于實體法上的，因此我們應當加強對親告罪實體法方面的研究。 第一章：親告罪概述。本章下分三節(jié)分別討論親告罪的概念、分類以及立法體例方面的問題。所謂名不正則言不順，本章的首要目的

4、就是為親告罪“正名”，我們認為親告罪就是法律明文規(guī)定需要告訴權(quán)人的告訴才處理的犯罪。然后我們順勢討論了親告罪的立法模式，并指出我國親告罪應該繼續(xù)堅持總分式的立法模式，但需要在刑法總則中完善相關(guān)的程序性規(guī)定。最后我們通過對四種類型的親告罪的論述破除在學界如親告=自訴等根深蒂固但卻不正確的觀點，從而為討論親告罪范圍打下基礎。 第二章：親告罪的價值分析。本章是本文的重點。我們認為親告罪的實體基礎其實就在于親告罪的價值及其實現(xiàn)。親告罪的

5、價值表明了親告罪存在之目的，也表明了對某罪附加告訴乃論之合理。本章從批判目前言價值必言“自由、秩序、效率、公正”出發(fā)，認為對于親告罪這樣一個在我國有著悠久歷史的類罪而言，其價值從“本土資源”中去找尋更為妥當。進而提出了以和諧和無訟作為親告罪的社會價值的觀點。而作為一個刑法術(shù)語，我們認為親告罪也應當有其獨特的法學價值。在分析、比較了謙抑與不得已這一對近似概念之后，我們認為應當摒棄謙抑這一不規(guī)范的外來語而以不得已作為親告罪的法學價值。

6、 第三章：親告罪的范圍界定。本章也是本文的重點。談范圍的界定首先當然必須確立界定之標準。本章從批判目前親告罪界定標準的通說——“危害程度-罪輕、可操作性-易舉證”出發(fā)，認為通說之標準沒有全面考察中國古代和國外的立法經(jīng)驗以及親告罪存在的基礎，是建立在對親告罪=自訴的錯誤認識上的。而從刑法的調(diào)整對象是全體公民的基本人權(quán)同公民個體的基本人權(quán)之間的關(guān)系出發(fā)，我們認為確立親告罪范圍應當次第考察被害人可以自己決定的基本人權(quán)，侵犯上述基本人權(quán)的行為

7、的社會恐慌性以及被害人的再次被害性和被害人與加害人的某些親屬關(guān)系。對無社會恐慌性的侵犯被害人可以自己決定的基本人權(quán)的犯罪應當親告化；在有社會恐慌性的侵犯被害人可以自己決定的基本人權(quán)的犯罪中分別考慮上述之被害人的再次被害性和被害人與加害人的某些親屬關(guān)系，對有被害人的再次被害性之虞的犯罪親告化。而當被害人與加害人存在某些親屬關(guān)系時，該非親告罪僅對被害人的親屬親告化。最后我們以此標準為依據(jù)并考慮我國目前自訴案件的受理情況簡單劃分了一下我國刑法

8、中的親告罪范圍。 第四章：告訴才處理的定位。本章從親告罪與非親告罪在條文上的區(qū)別出發(fā)，指出“告訴才處理”條款是決定上述兩者區(qū)別的唯一因素，進而認為對告訴才處理的理論屬性的定位是我們研究親告罪尤其是實體親告罪不可忽略的重要理論問題。我們認為告訴才處理具有實體法與程序法雙重性質(zhì)，其中“告訴”主要體現(xiàn)了其程序法性質(zhì)而“不告訴”則主要體現(xiàn)其實體法性質(zhì)。告訴才處理在程序法中的理論歸屬當為訴訟條件，而其在實體法中的理蹌歸屬當為刑罰的阻卻事由