經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)視角下的BOT法律問題研究.pdf

1、BOT投融資方式是近二十世紀(jì)才興起的一種新的國際經(jīng)濟(jì)合作方式。由于BOT方式可以減少政府直接財(cái)政負(fù)擔(dān)，能有效緩解政府(特別對于發(fā)展中國家政府)在進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)時(shí)面臨的資金短缺問題及減少政府在基建中承擔(dān)的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，有利于改善利用外資的模式，提高項(xiàng)目的運(yùn)作效率，引進(jìn)先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，提前滿足社會(huì)公眾的需求，因此越來越受到世界各國的重視，BOT模式已經(jīng)得到各國的認(rèn)可和青睞。進(jìn)入21世紀(jì)，隨著中國西部大開發(fā)、東北振興、中部崛起戰(zhàn)略的實(shí)施，

2、迫切地要求基礎(chǔ)設(shè)施得到更為廣泛的、規(guī)模更大的建設(shè)，BOT模式在中國擁有廣闊的發(fā)展前景。然而，中國的政治、法律環(huán)境使得備受各國青睞的BOT投融資方式在中國的運(yùn)作處于一種不成熟、不規(guī)范的狀態(tài)，嚴(yán)重阻礙了BOT模式在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中應(yīng)該起到的巨大作用。 本文首先對BOT做了概括性的介紹，包括BOT的基本概念、法律關(guān)系主體及其法律框架，簡要介紹了BOT的運(yùn)作程序和BOT的優(yōu)缺點(diǎn)，接著重點(diǎn)探討了BOT方式在中國所面臨的種種法律問題，包括政府

3、部門權(quán)力過于膨脹，缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制，習(xí)慣于不嚴(yán)格按照協(xié)議行事等痼疾，以及BOT中的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)與政府保證，資本制中股債比例要求過高、稅收優(yōu)惠法律規(guī)定混亂、BOT投向范圍狹窄、BOT相關(guān)法律人才匱乏等等第四章第五章是本文最為關(guān)鍵的章節(jié)，筆者首先對經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)進(jìn)行了簡要的介紹，并闡述了引入經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)理論的原因，接著重點(diǎn)利用經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的理論對BOT在中國運(yùn)行中遇到的阻礙進(jìn)行了剖析。對于政府存在的問題，筆者主要利用以布坎南和塔洛克為代表的公共

4、選擇學(xué)派的官僚理論來分析問題。公共選擇學(xué)派以那些在組織群體選擇的過程中行動(dòng)或決策的個(gè)人作為研究的基點(diǎn)，認(rèn)為官僚也是理性的自我利益最大化者，他們往往從最有利于個(gè)人而非最有利于社會(huì)的角度去行使掌控的權(quán)力。因此致力于建立一個(gè)有限且有效的政府，進(jìn)行體制改革，建立司法部門真正的獨(dú)立地位，實(shí)現(xiàn)司法對行政權(quán)力及時(shí)有效的監(jiān)督控制。 對于BOT存在的其它法律問題，我主要利用以理查德.A.波斯納為代表的芝加哥學(xué)派的效益最大化理論來分析問題，主要對各

5、種問題進(jìn)行成本-收益的經(jīng)濟(jì)分析，作為法律選擇的指導(dǎo)。比如在BOT的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)與政府保證中，我引入了波斯納的契約法的一個(gè)賠償原則既效益最大化要求，如果損失只為契約一方當(dāng)事人所能控制，那么契約另一方當(dāng)事人就不應(yīng)對可能發(fā)生的損失承擔(dān)法律責(zé)任。這一原則促使能控制風(fēng)險(xiǎn)的一方當(dāng)事人自己采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，或者雖然違約本身不能避免，但合適的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者無疑更有力的防止或減輕違約的結(jié)果。這樣就產(chǎn)生了以最有效率的方法分配風(fēng)險(xiǎn)的激勵(lì)，節(jié)約社會(huì)成本。本著這些原則

6、我們就比較容易的確定出在BOT的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)中政治風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分別應(yīng)由何方承擔(dān)。 針對我國資本制中股債比例過高要求問題。從波斯納對公司法的經(jīng)濟(jì)分析我們看到，借入資本是一種比自有資本成本更低的資本源，因?yàn)檫@種成本企業(yè)可在稅前扣除，如果自有資本要求較高，部分法人所得稅將以提高價(jià)格的形式轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者身上，而對于BOT最渴求的一般都是資金缺乏的地區(qū)，價(jià)格的提高將可能導(dǎo)致整個(gè)BOT項(xiàng)目的失敗。其次，個(gè)人股東總寄希望于其它人干預(yù)違約。而貸款人

7、可能更有能力估價(jià)風(fēng)險(xiǎn)，銀行比股東評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)的成本要低，債權(quán)人雖然利益可能要比公司股東小，但它集中在少數(shù)人身上，搭便車問題就不會(huì)那么嚴(yán)重。并且BOT項(xiàng)目投資巨大，股債比例要求過高也就限縮了大量有能力投資者的范圍和投資能力，如不針對BOT這種特殊的投融資模式把股債比例適當(dāng)放寬，我們就要付出大的BOT項(xiàng)目無法找到投資人的代價(jià)。當(dāng)然，股債比例太低也會(huì)因帳務(wù)風(fēng)險(xiǎn)太大而令股東和貸款人都失去向其投資的興趣。因此，從我國國情出發(fā)，就BOT這種方式適當(dāng)放寬