論刑法淵源.pdf

1、刑法淵源的研究取決于法律淵源語(yǔ)義的選定，對(duì)法律淵源的含義進(jìn)行清晰而明確的界定是進(jìn)行刑法淵源研究的必要基礎(chǔ)。法學(xué)家們從不同角度，對(duì)法律淵源進(jìn)行不同的解釋，主要代表性觀點(diǎn)有：形式淵源說(shuō)、實(shí)質(zhì)淵源說(shuō)、材料淵源說(shuō)、效力淵源說(shuō)和歷史淵源說(shuō)等。其中效力淵源說(shuō)和形式淵源說(shuō)為目前法律淵源理論的兩大學(xué)說(shuō)。傳統(tǒng)的法源學(xué)說(shuō)將法的效力淵源等同于法的形式淵源，本文通過(guò)揭示傳統(tǒng)形式淵源說(shuō)之矛盾，對(duì)法的形式淵源做立法的解讀。而對(duì)法律淵源進(jìn)行研究的根本目的在于其最終的

2、司法意義，因此本文從這一角度出發(fā)，對(duì)法律淵源做效力上的解讀，這對(duì)于司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義，所以本文通過(guò)對(duì)兩大法系刑法淵源的對(duì)比研究以及通過(guò)對(duì)我國(guó)刑法淵源及其特性的揭示，對(duì)我國(guó)刑法淵源進(jìn)行全面的闡述。主要內(nèi)容如下： 一、法律淵源及其語(yǔ)義辨析。法律淵源在不同法系不同國(guó)家和地區(qū)的法學(xué)理論中，有著不同的表述方式，傳統(tǒng)的法源理論特別是大陸法系法源理論認(rèn)為法之所以具備效力在于其制定法的形式，認(rèn)為只有經(jīng)過(guò)國(guó)家立法機(jī)構(gòu)將某些要素，如道德、習(xí)

3、慣、法理、政策，以及其他具有一定規(guī)范性的要素通過(guò)國(guó)家意志上升為法律規(guī)范后，法才具備效力。因此，將法律淵源解讀為法的形式淵源或法的效力淵源是目前法律淵源的主要理論。然而，法律淵源研究的最終意義在于為司法人員提供一個(gè)可供遵循規(guī)范的位階和次序，提供一個(gè)恰當(dāng)?shù)乃季S模式。因此，法的效力淵源應(yīng)當(dāng)是法律淵源研究的主要出發(fā)點(diǎn)，將法的形式淵源從法淵源理論中剝離并將法律淵源解讀為法的效力淵源具有重要的實(shí)踐意義。 二、刑法淵源語(yǔ)義解讀及兩大法系刑法淵

4、源研究。依據(jù)對(duì)法律淵源的效力解讀，將刑法的形式淵源剝離刑法淵源體系，初步對(duì)刑法的形式淵源進(jìn)行研究，認(rèn)為刑事立法和刑法解釋活動(dòng)才是刑法的形式淵源。同時(shí)，刑事司法實(shí)踐要求對(duì)刑法淵源做效力上的解讀，而兩大法系在不同的社會(huì)歷史時(shí)期對(duì)刑法的效力有著不同的需求，這也促進(jìn)了刑法的不斷發(fā)展。本文通過(guò)對(duì)兩大法系刑法淵源的對(duì)比分析來(lái)揭示刑法淵源的特性——社會(huì)性和歷史性。 三、我國(guó)刑法淵源的表現(xiàn)形式辨析。在我國(guó)目前的司法體制下，刑事審判需要具備一定的

5、彈性，以適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會(huì)需要，因此，將不具備司法審判直接效力諸要素如：道德、習(xí)慣、學(xué)理等，列入刑法淵源體系是司法實(shí)踐的必然要求。依據(jù)刑法淵源諸要素在司法審判中所產(chǎn)生的效力不同將我國(guó)刑法淵源分為正式淵源和非正式淵源。某種要素要成為我國(guó)刑法的正式淵源或非正式淵源，其評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)必然以其在司法實(shí)踐中發(fā)揮效力的不同為依據(jù)。在此基礎(chǔ)上對(duì)我國(guó)刑法淵源各要素進(jìn)行分析并研究刑法淵源諸要素之特點(diǎn)。 四、刑法淵源的特性。作為規(guī)定犯罪與刑罰的特殊法