刑法淵源新論.pdf

1、本文圍繞重新認(rèn)識(shí)刑法淵源主題展開，試圖深入發(fā)掘刑法淵源理論在我國未來刑法發(fā)展進(jìn)程中的積極意義。全文分為六個(gè)部分： 第一部分是引言。首先，本文根據(jù)我國綜合性著作、專門性著作、有關(guān)刑法淵源問題研究的期刊論文及博士、碩士學(xué)位論文對(duì)刑法淵源問題的研究等四方面的研究成果結(jié)合這些研究成果對(duì)刑法淵源的含義、分類及我國具體的刑法淵源這三個(gè)方面的研究內(nèi)容，初步得出結(jié)論認(rèn)為：其一，從研究成果來看，刑法淵源依然處于被主流理論界漠視的地位；其二，從研究

2、內(nèi)容來看，目前對(duì)刑法淵源的研究不夠深入；其三，當(dāng)前的刑法淵源理論研究尚未提出真正有深度的問題。其次，明確本文的研究意義在于探討刑法淵源對(duì)解決中國實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則所面臨的權(quán)力限制這一核心難題的作用。最后，明確了本文的研究主題，即重新認(rèn)識(shí)刑法淵源。 第二部分是刑法淵源的基礎(chǔ)問題。首先，本文對(duì)法律淵源理論與刑法淵源理論之間的研究互動(dòng)進(jìn)行了概要描述，認(rèn)為研究刑法淵源理論應(yīng)當(dāng)及時(shí)吸收法律淵源理論的研究成果。其次，本文探討了刑法淵源的概念，

3、認(rèn)為刑法淵源的概念可以從兩個(gè)角度考察。從立法視角考察，刑法淵源是指規(guī)范性刑法的來源，規(guī)范性刑法來自哪里，哪里即刑法的淵源；從司法視角考察，所謂刑法淵源實(shí)質(zhì)上就是刑事法官法源，也就是刑事法官發(fā)現(xiàn)可適用于具體刑事案件的刑法的場所。接著，本文探討了刑法淵源的分類問題，認(rèn)為將刑法淵源劃分為正式淵源和非正式淵源最具司法實(shí)踐意義。最后，本文簡要回顧了從罪刑擅斷主義到罪刑法定主義的刑法淵源的立法演進(jìn)。 第三部分是刑法淵源要件。該部分首先對(duì)刑法

4、淵源要件進(jìn)行了概要介紹，重點(diǎn)介紹了刑法淵源要件的概念和特征以及刑法淵源與罪刑法定原則之關(guān)系。其次從刑法淵源的法律規(guī)定以及刑法淵源的形式要件、實(shí)質(zhì)要件等方面探討了我國的刑法淵源要件問題。最后探討了有利于被告人原則與刑法淵源關(guān)系問題。 第四部分是當(dāng)前我國的刑法淵源。本文認(rèn)為當(dāng)前我國的刑法淵源以成文法為正式淵源，刑法典是我國最基本的刑法淵源，此外主要還有單行刑法。我國刑法淵源未來的發(fā)展趨勢是進(jìn)一步邁向成文法化。對(duì)于刑法司法解釋的刑法淵

5、源地位問題，本文認(rèn)為刑法司法解釋具有事實(shí)上的刑法淵源地位，但是這種地位與罪刑法定主義產(chǎn)生了緊張關(guān)系，需要在二者之間進(jìn)行妥協(xié)以消解其中的緊張關(guān)系。對(duì)于習(xí)慣法的刑法淵源地位問題，本文認(rèn)為習(xí)慣法一般只能作為刑法的非正式淵源，只有在有利于被告人的特定條件下，習(xí)慣法可以作為刑法正式淵源。對(duì)于刑事判例的刑法淵源地位問題，本文認(rèn)為從司法技術(shù)和理論積累上考慮，判例作為刑法淵源在我國當(dāng)前司法體制中難以實(shí)現(xiàn)。 第五部分是實(shí)用理性精神與我國刑法淵源制

6、度。本文認(rèn)為盡管我國刑法系移植歐美及前蘇聯(lián)等西方國家的刑法制度和理論而建立，但我國刑法的基本精神依然是我國傳統(tǒng)的實(shí)用理性精神。受實(shí)用理性精神的影響，我國79 刑法實(shí)踐過程中，刑法立法似乎較為隨意，刑法司法實(shí)踐似乎也很不規(guī)范，甚至刑法理論自身也充斥著實(shí)用理性精神，這導(dǎo)致我國淵源制度的混亂，極不成熟。我國97 刑法確立罪刑法定主義之后，刑法淵源制度開始按照罪刑法定主義規(guī)定的健康、理性的方向發(fā)展，但實(shí)用理性精神依然對(duì)我國刑法淵源制度發(fā)揮著不可