未成年人監(jiān)護制度立法體例研究.pdf

1、監(jiān)護作為一項古老的法律制度雖幾經(jīng)演變，但在現(xiàn)代民法上仍然具有獨特的功能和價值。清代之前以親權概括監(jiān)護；清代時，仿德日采用親權與監(jiān)護分離的立法體例：新中國采用英美的大監(jiān)護立法體例，這種斷續(xù)的發(fā)展，以及最終采用和我國大陸法系傳統(tǒng)不同的英美法系立法體例使得我國眾多學者對現(xiàn)在的未成年人監(jiān)護立法體例看法諸多。筆者在較深入研究現(xiàn)在主流立法體例觀點的基礎上，從以下思路形成了筆者主張的立法體例。 首先，在導言部分筆者給出了什么是未成年人監(jiān)護立法

2、體例。未成年人監(jiān)護的立法體例是指將未成年人監(jiān)護制度中的各項規(guī)定有機組合在未成年人監(jiān)護法中的邏輯體系。這個體系所造就的未成年人監(jiān)護制度應該有四種功能。第一，未成年人作為民事行為主體能力的補充功能。未成年人由于其年齡和智力狀況的原因，作為自然人民事主體，其行為能力和責任能力是欠缺的，但民事權利的平等性要求對未成年人的主體能力進行補救。第二，將親屬身份倫理關系法律化。親屬基于血緣和婚姻關系產(chǎn)生的確認和固化法律意義上的親屬范圍和親屬關系，使監(jiān)護

3、與親子關系(即父母子女關系)祖孫關系、兄弟姐妹關系、夫妻關系、收養(yǎng)關系和財產(chǎn)繼承關系等制度內(nèi)部溝通和銜接，形成完整的親屬制度模式，身份倫理關系定格為法律關系。第三，社會保障功能。在現(xiàn)代工業(yè)社會、福利社會以前，家庭基本上承擔了對人的一切保障功能，未成年人的監(jiān)護事實上就是家庭和親屬的社會保障模式。但到了現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)的生活方式和價值觀念都發(fā)生了深刻的變化，人權意思深入人心，國家和社會也越來越重視對未成年人權利的保護。這要求對于客觀上不能享受

4、到家庭和親屬的保障性監(jiān)護的未成年人，則必須通過社會性、政府性和公共福利性的監(jiān)護機構提供切實有效的保障，形成由家庭監(jiān)護為主、政府社會監(jiān)護為輔的監(jiān)護保障格局，確保每一個未成年人受監(jiān)護權、受保障權的實現(xiàn)和圓滿到位。第四，維護正常的交易秩序，保障交易安全?！胺傻娜蝿栈蜃饔?，并不是創(chuàng)造利益，而只是承認、確定、實現(xiàn)和保障利益?！蔽闯赡耆艘灿袇⑴c市場交易的權利，以未成年人為主體的民事活動，不僅體現(xiàn)著未成年人的利益，也體現(xiàn)著相對人和第三人的利益，關系

5、到市場交易安全和社會經(jīng)濟利益。因此，未成年人監(jiān)護制度也應與現(xiàn)代民法的整體創(chuàng)新同步，發(fā)揮積極維護市場交易安全的經(jīng)濟功能。 第二部分，筆者對未成年人監(jiān)護在民法語境中的涵義做了細致的定位，以此為構建的未成年人監(jiān)護制度立法體例做鋪墊。首先是未成年人監(jiān)護的含義，未成年人監(jiān)護是指對一切未成年人的人身和財產(chǎn)權益進行監(jiān)督和保護的法律規(guī)范的總稱。其次，未成年人監(jiān)護是一種復合民事法律關系，筆者認為在未成年人監(jiān)護關系中，實際存在四個方位或層次的民事法

6、律關系：(1) 監(jiān)護人與被監(jiān)護的未成年人之間的法律關系，即監(jiān)護內(nèi)部法律關系。(2) 監(jiān)護人與任何不特定第三人之間的外部法律關系?？梢栽俜譃閮蓚€方面：其一，在監(jiān)護人正常履行監(jiān)護職責時，監(jiān)護職責形式上表現(xiàn)為監(jiān)護人的一種權利，其他一切第三人均負有不得干涉、破壞、侵害的義務，這種法律關系類似于絕對法律關系。其二，監(jiān)護人未能正確履行其監(jiān)護職責，給他人造成侵害結果時，監(jiān)護人應承擔恢復他人權利或進行替代賠償?shù)牧x務，這也是一種相對法律關系，確切地說是侵

7、權之債的法律關系。(3)被監(jiān)護的未成年人與任何不特定第三人之間的外部法律關系。(4)未成年人與國家之間的法律關系。在這種法律關系中，監(jiān)護人雖然遮蓋或替代了國家所扮演的角色，但不能因此而否認法律關系的現(xiàn)實性。從根本上說，監(jiān)護是國家對未成年人等被監(jiān)護人所負的一種公共義務，監(jiān)護人只是國家確定的該種義務的具體實施者。當需要接受監(jiān)護的對象沒有合適的監(jiān)護人時,國家設立的機構仍要充任監(jiān)護人的角色。不僅如此，國家還得經(jīng)常就監(jiān)護事務作出決定或安排，監(jiān)督監(jiān)

8、護人正確履行職責，以及支付監(jiān)護人的報酬等。 最后，未成年監(jiān)護是一種職責，這部分揭示了未成年人監(jiān)護的性質。筆者通過對比“監(jiān)護權利說”——認為監(jiān)護是-種權利；“監(jiān)護人權利義務一體說”——認為監(jiān)護是一種義務性職務，監(jiān)護制度最重要的是監(jiān)護人的職責，其目的在于保護不在親權下的無行為能力人和限制行為能力人的合法權益；“義務說”——認為臨護是一種義務，而不可能是一種權利；“監(jiān)護人職責說”——該觀點中心意思是否定把監(jiān)護看成權利，也不贊成說成義務

9、，而應定性為一種職責，得出筆者認同的性質。筆者認為未成年人監(jiān)護是一種職責——是國家課加給家庭和一些公權組織的“公職”。理由在于：1、從監(jiān)護制度演變的歷史看，監(jiān)護從羅馬法時期就是社會的一種公職。2、判斷監(jiān)護的性質不能從監(jiān)護的內(nèi)容看，而要從監(jiān)護權設立的目的來看。監(jiān)護權發(fā)展到今天，其目的已經(jīng)完全進化為為了未成年人的利益。因此，監(jiān)護權的內(nèi)容中即使有權利，但是設置該權利的目的也只是為了更好地保護被監(jiān)護人之利益，為了監(jiān)護人能更好地完成國家賦予其的社

10、會公職。3、義務人與職責人的權利不同。按照法律規(guī)定，監(jiān)護關系的設立不應附帶任何條件，監(jiān)護人不能基于自身利益考慮而決定是否履行其監(jiān)護之責，只要監(jiān)護人不履行其監(jiān)護之責，就要承擔相應的責任。義務說在這點上與職責說相同，作為權利是可以放棄的，作為義務或者職責都是不能放棄不能選擇的。但是義務說與職責說在細節(jié)上仍然有不同之處。負義務人，國家不會為其完成義務而給予其相應的權利，但是對于職責，國家就會對職責人給予其一定的權利以更好地完成其責任內(nèi)容。監(jiān)護

11、權人正是這樣有權利與義務兩項內(nèi)容的職責人，國家對其課以責任，給予其權利，讓其承擔職責。而權利義務一體說雖然概括了監(jiān)護權的內(nèi)容，但是卻不能很好地反映其性質，更多的偏向于對監(jiān)護權內(nèi)容的概括。比如：債權，債權人既享有權利又負有義務，我們能否將債權定性為權利義務一體的性質?顯然，權利義務一體這種描述不能夠認為是對性質的闡述。 第三部分，筆者概述了羅馬法系、英美法系和大陸法系未成年人監(jiān)護制度的立法體例，希望通過分析兩大法系形成各自立法體例

12、的原因，對我國確立未成年人監(jiān)護立法體例形成借鑒。從英美法系立法體例產(chǎn)生的過程中可以看出英美法系國家采用大監(jiān)護立法體例，將親權與監(jiān)護統(tǒng)籌規(guī)劃為大監(jiān)護的原因在于：其一，是重實用輕邏輯的判例法立法傳統(tǒng)，使得監(jiān)護與親權的形式區(qū)分并不為立法者所看重。其二，英美國家少受羅馬法歷史傳統(tǒng)影響，沒有大陸法系團體本位的法律文化傳統(tǒng)，個人主義、自由主義思想深入人心，比較徹底，相對家庭而言更重視個體的權利保護，對親子之間親情的信賴程度遠遠不如歐洲大陸。所以并未

13、將父母與其他監(jiān)護人另眼相看，在監(jiān)護人確立上，父母和其他人一樣，監(jiān)護資格受到形式上一視同仁的嚴格審查。而大陸法系形成親權與監(jiān)護的分離制度的原因在于：一是，在立法技術上，各國仍繼受羅馬法的體例，將監(jiān)護與親權分別立法，監(jiān)護是做為親權的補充而存在；二是，傳統(tǒng)的親權立法原則與監(jiān)護的立法原則有明顯的區(qū)別。對親權雖然多加限制但是還是采取“放任態(tài)度”，而對監(jiān)護就是嚴格的“監(jiān)督制約態(tài)度”。從這點上看，親權和監(jiān)護是完全不可融合的。三是，大陸法系的國家大都是

14、非常重視家庭觀念的國家，國家重視家庭這個社會組成部分，家庭成員之間的牽絆也非常深入，無論是人身的權利還是財產(chǎn)的權利都更多是以家庭為單位計算，而忽略個人的權利。 第四部分是本文的創(chuàng)新，筆者嘗試用另一種思路來構建我國的未成年人監(jiān)護立法體例。首先理順未成年人監(jiān)護立法體例在我國的發(fā)展狀況。從清代以前、清代后、新中國成立后我國未成年人監(jiān)護制度立法體例的變更得出我國的未成年人立法是一部斷章史，沒有從一而終地堅持一種立法體例。從類似于羅馬法時

15、期的家長權制，到學習德日的親權監(jiān)護權分立制，再到新中國成立后引入英美法系大監(jiān)護制度?？梢哉f，從清朝開始，我國的未成年人監(jiān)護體例就是從外照搬而來，也許在內(nèi)容上會保留一些自己的傳統(tǒng)觀點和規(guī)定，但是在立法體例的選擇上都是因為當時順應歷史環(huán)境特別是政治環(huán)境而形成的，大都是直接參照國外的體例。這樣的體例引入方式必然會讓人產(chǎn)生是否適合中國國情的想法。因此，從新中國以來，我國學者在未成年人監(jiān)護制度的立法體例上就有激烈的爭議，主流觀點也是一變再變。筆者

16、也認為，從這個發(fā)展脈絡來看，中國的未成年人監(jiān)護制度其實并沒有很深的歷史牽絆和根基，如何選擇一個更適合我國現(xiàn)階段國情和與我國現(xiàn)在法律體系能更好融合的的立法體例是我們在未成年人監(jiān)護制度立法時首要考慮的問題。 在這個基礎上，就現(xiàn)階段兩個主流的立法體例觀點做了概述和評價。認為：首先，從親權的嚴格來看，無論在大陸法系還是英美法系，親權制度自身內(nèi)容已經(jīng)產(chǎn)生了巨大的變化，從父母絕對權力條款到權利條款再到權利與義務并存的條款，從“放任”態(tài)度到“

17、嚴格限制”態(tài)度，從以家庭利益出發(fā)的立法原則到以子女利益出發(fā)的立法原則，其根本性質隨著內(nèi)容的變化已經(jīng)悄然轉變。而在親權制度獨立與否的論訴中，力主親權制度單立的學者更多的使用了帶有近代以及古代的性質及特點的親權制度，而支持采用廣義監(jiān)護制度的學者，更多的采用了現(xiàn)代親權制度的概念。兩者站在不同的層面在進行分析，這樣的爭論不會有真正的結果。其次，筆者將分離派觀點所援用的親權概念統(tǒng)一為現(xiàn)代的親權概念后進行比較發(fā)現(xiàn)兩派觀點仍然各有千秋，任何一派都有其