清末民法法典化研究.pdf

1、清末民法的法典化作為中國(guó)近代修律的重要組成部分，它是1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后中國(guó)被迫打開國(guó)門繼受大陸法系民法典的過(guò)程。民法發(fā)展歷史表明，作為倡導(dǎo)私權(quán)理念的民法典則是建立在資本主義商品經(jīng)濟(jì)和市民社會(huì)充分發(fā)展的基礎(chǔ)之上的。而清末的中國(guó)，資本主義經(jīng)濟(jì)在部分地區(qū)雖有一定程度的發(fā)展，反映出編纂民法典的要求，但這種微弱的資本主義經(jīng)濟(jì)同嚴(yán)重的封建主義經(jīng)濟(jì)相比，依然不足以催生出民法典。而直接導(dǎo)致清末民法典編纂的動(dòng)因來(lái)自兩個(gè)方面，一方面是收回“治外法權(quán)”的策

2、略需求，清末立法者試圖通過(guò)變革法律收回被剝奪的法權(quán)，另一方面是中國(guó)法律近代化的整體要求，隨著其它部門法的相繼獨(dú)立，民法典編纂也被迫提上了變法的日程。 這種外力的推動(dòng)決定了民法典生長(zhǎng)方式是“后生外發(fā)型”的，這也就決定了編纂民法典存在著諸多的困難。這主要表現(xiàn)為資本主義生產(chǎn)關(guān)系并沒有得到充分發(fā)展，民法產(chǎn)生的的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相當(dāng)薄弱；在濃厚的封建傳統(tǒng)法律文化中所形成的義務(wù)本位觀念、民法法源的缺乏、民法學(xué)理論的不發(fā)達(dá)以及獨(dú)立的法學(xué)家階層都沒有形

3、成等因素；再加上由于政治上的需要而導(dǎo)致民法典編纂時(shí)間的緊迫。 清末的修律者面對(duì)諸方面不利因素，環(huán)顧世界，通過(guò)比較，他們認(rèn)為德國(guó)和日本與清末具有相近的政治體制，而且它們都通過(guò)變法使國(guó)家得以富強(qiáng)，于是決定采取了“遠(yuǎn)法德國(guó)，近采日本”的策略，直接“拿來(lái)”日本民法典編纂方法為我所用，即采取了翻譯民法典和法學(xué)著作、聘請(qǐng)外國(guó)專家等方式對(duì)1900年德國(guó)民法典和日本1898年明治民法典進(jìn)行了移植和借鑒。在體例結(jié)構(gòu)上采用德國(guó)潘德克頓法學(xué)的“五分法

4、”編纂體例，將篇章結(jié)構(gòu)分為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬和繼承五編；在內(nèi)容上前三編體現(xiàn)了資本主義的民法原則即人格權(quán)平等、契約自由、私權(quán)至上和過(guò)錯(cuò)責(zé)任，后二編主要通過(guò)民事習(xí)慣的調(diào)查對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的固有民法和禮教加以改造而予以保留，體現(xiàn)了傳統(tǒng)法制的身份等級(jí)特點(diǎn)。清末立法者正是通過(guò)對(duì)德國(guó)和日本民法典的借鑒，最終完成了《大清民律草案》的編纂。 盡管《大清民律草案》是借鑒德日民法的成果，有抄襲之嫌，但其積極意義是不可抹煞的。它不僅推動(dòng)了民法精神傳播，

5、普及了私法理念，打破了諸法合體的傳統(tǒng)法典編纂模式，開創(chuàng)中國(guó)法律史上獨(dú)立編纂民法典的先河，而且通過(guò)翻譯、派遣留學(xué)生出國(guó)學(xué)習(xí)、舉辦法政學(xué)堂等形式促進(jìn)了民法學(xué)理論形成和發(fā)展，為民國(guó)初期和中華民國(guó)的民事立法，甚至現(xiàn)今的民法典編纂，意義深遠(yuǎn)。但是由于《大清民律草案》在法律內(nèi)容上融近代與封建傳統(tǒng)于一體，因而也彰顯出不足，主要表現(xiàn)為總則和分則的脫節(jié)、權(quán)利本位和義務(wù)本位的矛盾、傳統(tǒng)禮教規(guī)制和近代民法規(guī)范的矛盾等，這些局限的存在是民律草案完稿后遭受眾多非