論非傳統(tǒng)商標的法律保護——中韓商標法比較研究為中心.pdf

1、法律是對一般生活事實的規(guī)范化、抽象化，并進一步對現(xiàn)實生活進行規(guī)范。但隨著社會不斷發(fā)展進步，法律所規(guī)范的事實種類日新月異，也就呼應(yīng)著法律制度本身的改革和發(fā)展。
　　商標法即法律對生活中商標法律關(guān)系的抽象化和規(guī)范化。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)實生活中的商標種類越來越豐富——立體商標、單一顏色商標、全息商標、動作商標、聲音商標、氣味商標等等。區(qū)分商品生產(chǎn)者、吸引消費者的方法呈多樣化分布，已經(jīng)不再局限于可視性商標。伴隨現(xiàn)實生活巨大的變化，為了

2、實現(xiàn)生活事實的良好規(guī)范，對商標法進行適當修改也就勢在必行。
　　規(guī)范同一生活事實的策略可以存在多種，在根據(jù)現(xiàn)有研究手段難以區(qū)分優(yōu)劣的情況下，借鑒已有發(fā)達國家調(diào)整商標法律關(guān)系的經(jīng)驗是更為可行的方法。通過對韓國商標法的考察和比較，重新反思中國商標法中所存在的問題，能夠?qū)χ袊虡朔ǖ男薷奶岢龈鼮橹斏鞯慕ㄗh。不同于傳統(tǒng)商標，非傳統(tǒng)商標若要依照商標法得到保護，應(yīng)考慮因其特性而產(chǎn)生的問題。
　　在韓國，商標是否具有顯著性，是對注冊要件、

3、商標近似判斷、商標權(quán)效力限制等整個商標法產(chǎn)生影響的核心概念，是保護的必要條件。韓國《商標法》將商標的顯著性分為“固有顯著性”和“獲得顯著性”予以保護。對于立體商標、單一顏色商標、全息商標、動作商標、聲音商標、氣味商標等非傳統(tǒng)商標的近似判斷與商品來源誤認混淆可能性判斷，與普通商標的近似判斷相比，在本質(zhì)上是相同的，但考慮到相關(guān)標章的特殊性，設(shè)置了單獨的判斷標準。在準予注冊立體商標的前提下，首先，對于顏色商標，商品所用的顏色本身不是指定商品的

4、來源標識，不具有固有顯著性。只有單一顏色或顏色組合被持續(xù)用于指定商品或服務(wù)，使之獲得了標識來源的區(qū)分功能，才能注冊為商標;對于聲音與氣味商標，從韓國的實踐來看，不認可聲音與氣味商標具有固有顯著性，只有通過使用獲得顯著性，才能核準注冊;對于位置商標，根據(jù)司法判例，通過“可以通過視覺認知的其他標章”標準對位置商標提供保護。因此，若要注冊位置商標，須舉證證明該標章被需求者當作商品的來源。對于全息商標和動作商標同其他非傳統(tǒng)商標一樣，只有滿足具有

5、顯著性、與其他注冊商標相對比既不相同也不相近似、不具有功能性等要件，才能受商標法保護。
　　中國尚未對氣味商標、位置商標、全息商標和動作商標提供商標法保護，所以非傳統(tǒng)商標的保護對象較少。同時，鑒于中國《商標法》對位置商標的保護不夠明確，筆者對保護位置商標的必要性等進行分析，進而提出擴大中國《商標法》保護對象的建議。具體如下:
　　第一，從兩國的立體商標功能性判斷標準來看，相對于韓國的判斷標準而言，中國的商標審查標準的內(nèi)容不夠

6、具體，審查官自由裁量權(quán)過大導致申請人無法預(yù)測獲準注冊的可能性，因此，需要借鑒韓國的功能性判斷標準加以完善補充。
　　第二，不同于韓國等其他國家，中國不承認由“一種單一顏色”構(gòu)成的顏色商標。美國、歐盟等國家和地區(qū)有“單一顏色商標”通過使用獲得顯著性，并獲準注冊的案例，韓國也對此予以保護。單一顏色商標并非都缺乏顯著性，而且也可以滿足非功能性條件，所以沒必要完全予以否定。以筆者之見，中國應(yīng)考慮將“單一顏色商標”也納入商標法上顏色商標保護

7、對象。而且，在顏色商標的保護范圍方面，承認顏色商標，即向該顏色的使用授予獨占權(quán)，因此，為了避免過度限制第三方使用顏色的可能性，需要對顏色商標的使用界定“空間范圍”。因此，為了明確顏色商標的保護范圍，需要在商標法實施細則或商標審查標準中對有關(guān)“空間范圍”的內(nèi)容予以明示。
　　第三，非可視性商標中最具代表性的是聲音商標。聲音商標為了起到標示相關(guān)商品或服務(wù)來源的功能而被使用，中國和韓國都將其納入商標法的保護范圍。同普通商標一樣，兩國商標

8、法中聲音商標的保護要件大同小異，但由于其特殊性，對聲音商標的使用的認定和近似性判斷標準存在一些差異。關(guān)于什么情形可認定為聲音商標的使用，應(yīng)結(jié)合聲音商標的特性，在中國《商標法》或?qū)嵤┘殑t或商標審查標準等予以具體明示，避免法律糾紛，確保預(yù)測可能性。不同于中國，韓國除了考慮從可視性表現(xiàn)所認知的聲音的近似性外，還考慮該聲音的“觀念”，如有普通需求者誤認混淆來源的可能性，就視為近似。即除了聲音商標的可視性表現(xiàn)外，還考慮觀念，可見相對于中國而言，韓

9、國的判斷標準更為具體化。
　　第四，位置商標是由記號、文字、圖形或其組合構(gòu)成一定的形狀或模樣，即使這種一定的形狀或模樣本身不具有顯著性，如果附貼在指定商品的特定位置而被使用，使大多數(shù)該商品的交易者和需求者認為其標示的是特定人的商品，可以認定通過使用獲得顯著性，因此，同顏色商標、聲音商標、氣味商標、立體商標一樣，根據(jù)單獨的非傳統(tǒng)商標制度進行保護是妥當?shù)摹?br>　　第五，當前除中國《商標法》第8條明示的標章以外，氣味商標、動作商標、