論“建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交”(BOT)合同體系的若干法律問(wèn)題.pdf

1、我國(guó)對(duì)BOT的研究是在二十世紀(jì)九十年代開始的。在改革開放的多項(xiàng)舉措如公共設(shè)施的建設(shè)，對(duì)國(guó)有企業(yè)的民營(yíng)化中，我國(guó)均曾借助過(guò)BOT的力量。然而，隨著BOT在現(xiàn)實(shí)中的發(fā)展，它在法學(xué)領(lǐng)域遇到的問(wèn)題也發(fā)生了變化。結(jié)合人們對(duì)市場(chǎng)失靈與政府失靈的反思，國(guó)內(nèi)外均對(duì)BOT的新變化做出了回應(yīng)。在這個(gè)背景下，本文通過(guò)論證BOT合同體系的性質(zhì)，明確這個(gè)制度具有的特征及內(nèi)容，并據(jù)此總結(jié)國(guó)內(nèi)制度中阻礙BOT發(fā)展的部分，對(duì)比借鑒國(guó)外理論及制度，對(duì)我國(guó)BOT合同體系進(jìn)

2、行完善。同時(shí)要留意，財(cái)政部等部委近年推廣的PPP(Public-Private-Partnership)，是BOT的上位概念。BOT包含于PPP中，它也是PPP里最具代表性，在國(guó)內(nèi)應(yīng)用最廣泛的種類之一。因此，通過(guò)研究BOT合同體系，也將對(duì)我國(guó)的PPP研究提供一定的幫助。
　　本論文主要探討了“建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交”(BOT)合同體系所涉及的一些法律問(wèn)題，并就我國(guó)BOT合同體系存在的法律障礙進(jìn)行了詳細(xì)的分析，提出了完善我國(guó)BOT合同體系

3、的具體建議和辦法。本文主要包括五個(gè)部分，在第一部分，探討了BOT的概念與特征，BOT的類型還有BOT與PPP的關(guān)系。得出BOT是指一種運(yùn)營(yíng)模式，政府把建設(shè)運(yùn)營(yíng)權(quán)授予私營(yíng)組織或其組建的項(xiàng)目公司，令其在政府給予的期限內(nèi)進(jìn)行公共設(shè)施的投資、設(shè)計(jì)、建設(shè)和運(yùn)營(yíng)等業(yè)務(wù)。在BOT項(xiàng)目中簽訂的多種合同，組成了BOT合同體系。這些合同中，最關(guān)鍵的合同是BOT合同，即項(xiàng)目合同，也稱為BOT項(xiàng)目合同。它是其他合同的主合同。
　　第二部分，探討了當(dāng)前我國(guó)

4、BOT合同體系的現(xiàn)狀。說(shuō)明我國(guó)的BOT早經(jīng)歷了30年的磨練，盡管它尚未完善，但一直在發(fā)展。在主體上，我國(guó)BOT合同體系的現(xiàn)狀是，具備民事主體資格的組織均能參加。在合同的權(quán)利義務(wù)與糾紛解決等問(wèn)題上，BOT合同體系的相關(guān)制度也不夠完善。
　　第三部分，講述了我國(guó)BOT合同體系存在的法律問(wèn)題，主要包括項(xiàng)目合同的性質(zhì)不明確、主體資格不明確和合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不清晰、法律責(zé)任不明確、糾紛解決方式有沖突五個(gè)問(wèn)題。這些問(wèn)題都需要基于我國(guó)對(duì)BOT的

5、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒他國(guó)的法律理論與實(shí)踐，立足我國(guó)情況來(lái)解決。
　　第四部分，講述了大陸法系及英美法系BOT合同體系的現(xiàn)狀，論述了法國(guó)與德國(guó)BOT合同體系截然不同的法律規(guī)定。法國(guó)以行政合同制度來(lái)規(guī)范BOT合同體系，而德國(guó)則以雙階理論為基礎(chǔ)來(lái)建立BOT合同體系的法律制度。同時(shí)，本章還講述了最先建立BOT合同體系制度的英國(guó)，在BOT合同體系中的優(yōu)點(diǎn)，也介紹了美國(guó)對(duì)BOT建立的法律制度。綜合兩大法系的情況，從外國(guó)的法律理論及實(shí)踐中獲得了對(duì)我國(guó)

6、BOT合同體系的借鑒。
　　第五部分，探討了對(duì)我國(guó)BOT合同體系的法律建議，包括六節(jié)。第一節(jié)明確BOT項(xiàng)目合同的性質(zhì)，這節(jié)通過(guò)論證BOT項(xiàng)目合同是什么、應(yīng)當(dāng)是什么，并反駁主張BOT項(xiàng)目合同是行政合同的研究者之觀點(diǎn)及其論據(jù)，得出了BOT項(xiàng)目合同具備民事合同性質(zhì)，是特殊的民事合同這個(gè)結(jié)論。第二節(jié)是統(tǒng)一我國(guó)BOT合同體系的法律規(guī)定，第三節(jié)論述了完善我國(guó)BOT合同體系主體資格制度的方法，建議在原有的民事主體制度的基礎(chǔ)上，增加對(duì)BOT合同主