BOT投資方式中政府的法律地位研究.pdf

1、BOT項(xiàng)目投資方式自19世紀(jì)80年代以來(lái)在世界上許多國(guó)家和地區(qū)得到了廣泛應(yīng)用，有效地解決了各國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金不足的問(wèn)題，取得了良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益，并顯示出巨大的發(fā)展?jié)摿?。BOT是Build(建設(shè))、Operate(經(jīng)營(yíng))和Transfer(移交)三個(gè)英文單詞的縮寫，這是基礎(chǔ)設(shè)施投資、建設(shè)和經(jīng)營(yíng)的一種方式，其主要內(nèi)容是：由項(xiàng)目東道國(guó)政府或所屬機(jī)構(gòu)與投資者簽訂一種特許權(quán)協(xié)議作為基礎(chǔ)，由政府向私人機(jī)構(gòu)頒布特許，允許其在一定時(shí)期內(nèi)籌集資金建設(shè)

2、某一基礎(chǔ)設(shè)施并管理和經(jīng)營(yíng)該設(shè)施及其相應(yīng)的產(chǎn)品與服務(wù)。政府對(duì)該機(jī)構(gòu)提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和價(jià)格可以有所限制，但保證私人資本具有獲取利潤(rùn)的機(jī)會(huì)。整個(gè)過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)由政府和私人機(jī)構(gòu)分擔(dān)。當(dāng)特許期限結(jié)束時(shí)，私人機(jī)構(gòu)按約定將該設(shè)施移交給政府部門，轉(zhuǎn)由政府指定部門經(jīng)營(yíng)和管理。 BOT項(xiàng)目投資方式是彌補(bǔ)一國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金不足的有效手段。一方面，由于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目所需投資額大，投資回收期長(zhǎng)，政府或私營(yíng)部門單方都難以完全獨(dú)立承擔(dān)。另一

3、方面，由于這些公用項(xiàng)目屬于競(jìng)爭(zhēng)性不強(qiáng)的行業(yè)，長(zhǎng)期收益較穩(wěn)定，受市場(chǎng)變化影響小，風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小，對(duì)私人投資者有一定吸引力，使得利用國(guó)內(nèi)、外私營(yíng)部門的投資進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)成為可能。BOT項(xiàng)目為銀行、金融機(jī)構(gòu)或私人投資者提供了良好的投資機(jī)會(huì)。對(duì)于一國(guó)政府而言，采用BOT方式的優(yōu)越性主要表現(xiàn)為：在一定程度上解決政府基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金不足的問(wèn)題，有利于減少政府直接的財(cái)政負(fù)擔(dān)，分散政府的投資風(fēng)險(xiǎn)，避免政府的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，并有助于吸收國(guó)外先進(jìn)的設(shè)計(jì)、施工和管

4、理技術(shù)，有利于提高項(xiàng)目的運(yùn)作效率。BOT項(xiàng)目投資方式帶來(lái)的上述優(yōu)勢(shì)對(duì)于世界各國(guó)政府尤其是發(fā)展中國(guó)家政府具有極大的吸引力，在世界上擁有廣闊的發(fā)展前景。 近年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，特別是隨著西部大開(kāi)發(fā)戰(zhàn)略的提出，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需求不斷增大，僅依靠政府投資己無(wú)法滿足巨額的資金需求。BOT項(xiàng)目投資方式可以吸引外資進(jìn)入我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域以解決資金不足的問(wèn)題，從而成為我國(guó)利用外資的一種重要形式。我國(guó)中央和地方各級(jí)政府及其相關(guān)職能部門也參與

5、到其中，成為BOT投資方式中的重要角色。他們通過(guò)實(shí)現(xiàn)對(duì)BOT項(xiàng)目進(jìn)行立法規(guī)制、行政管理、給予必要支持以及直接履行合同義務(wù)等多種功能來(lái)參與BOT項(xiàng)目，使這一新興的投資方式在我國(guó)得以健康發(fā)展，對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)特別是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)起到了良好的促進(jìn)作用。然而，BOT投資方式畢竟是一種全新的外資利用方式，我國(guó)政府在積極推動(dòng)BOT項(xiàng)目發(fā)展的過(guò)程中，也出現(xiàn)了一些問(wèn)題。由于缺乏可以參考和借鑒的經(jīng)驗(yàn)，政府及其職能部門在自身在BOT方式中應(yīng)當(dāng)處于何種角色這一

6、問(wèn)題上常常有一些不夠清晰的判斷，導(dǎo)致其在實(shí)現(xiàn)自身功能時(shí)出現(xiàn)了一些錯(cuò)位和越位，對(duì)政府應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)認(rèn)知不足，認(rèn)識(shí)不清。在這種情形下，認(rèn)清政府在BOT方式中的法律地位顯得尤其重要，有助于政府明確自身角色、功能及權(quán)利義務(wù)，更好地經(jīng)濟(jì)建設(shè)，使BOT方式在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮其顯著的優(yōu)勢(shì)。 本文意圖結(jié)合我國(guó)BOT項(xiàng)目開(kāi)展及西部大開(kāi)發(fā)的實(shí)際，對(duì)BOT投資方式中政府的法律地位進(jìn)行深入分析。因此，行文中在分析其一般規(guī)律的同時(shí)，時(shí)

7、刻注意結(jié)合我國(guó)BOT實(shí)踐以及西部大開(kāi)發(fā)戰(zhàn)略的要求進(jìn)行闡釋，力圖使文章兼具理論性和現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)性。首先通過(guò)對(duì)BOT合同性質(zhì)的分析，認(rèn)清BOT合同兼具行政合同性和民事合同性的重要特點(diǎn)，這是政府法律地位表現(xiàn)出公法主體地位和私法主體地位沖突的根本原因之所在。以此為基礎(chǔ)，闡釋政府所處的多種角色的矛盾沖突及利益平衡，政府及其職能部門將在BOT方式中扮演立法者、管理者、平等合同當(dāng)事人、支持者等不同角色，由此提出政府功能的多重屬性，并結(jié)合我國(guó)實(shí)際對(duì)其功能的

8、完善提出自己的見(jiàn)解。最后，文章落腳到理論對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)上來(lái)，以西部大開(kāi)發(fā)為例推導(dǎo)出政府在BOT投資方式中具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一定程度上為政府的行為提供了參考，也為未來(lái)BOT方式在我國(guó)持續(xù)、健康、有序地發(fā)展奠定了一定的理論基礎(chǔ)。 文章分為五個(gè)部分： 第一部分：闡釋了BOT的概念和主要形式，分析了其主要特征，介紹了BOT項(xiàng)目在國(guó)內(nèi)外的發(fā)展情況及其原因。 第二部分：著手解決本文立論的基礎(chǔ)，區(qū)分BOT方式中的基礎(chǔ)合同和輔助

9、合同分別分析了其性質(zhì)。對(duì)于基礎(chǔ)合同即BOT特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)，引入了兩大爭(zhēng)議：第一個(gè)是BOT特許權(quán)協(xié)議是國(guó)際法契約還是國(guó)內(nèi)法契約，文章結(jié)合我國(guó)實(shí)際基本肯定了特許權(quán)協(xié)議應(yīng)為國(guó)內(nèi)法契約，解決了這一爭(zhēng)議；對(duì)于第二個(gè)爭(zhēng)議特許權(quán)協(xié)議是行政合同還是民事合同，文章介紹了影響最為深遠(yuǎn)的兩大學(xué)說(shuō)，即行政合同說(shuō)和民事合同說(shuō)，作者并沒(méi)有把重點(diǎn)放在深究誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)上，而是由此得出特許權(quán)協(xié)議兼具行政性和民事性的雙重特點(diǎn)。在其后對(duì)輔助合同的分析中也得出了相同的結(jié)論。這是

10、全文的核心，引發(fā)了后文關(guān)于政府在BOT投資方式中特殊法律地位的探討。 第三部分：以BOT合同的雙重性質(zhì)為出發(fā)點(diǎn)，分析政府在整個(gè)BOT項(xiàng)目中的存在的多重角色，是法律的推動(dòng)者和制定者，BOT項(xiàng)目的管理者，同時(shí)還是BOT項(xiàng)目中具有民事屬性的合同之當(dāng)事人，兼具公法主體地位和私法主體地位，實(shí)現(xiàn)了二者的分立與互補(bǔ)。 第四部分：與政府的多重角色相對(duì)應(yīng)，分析政府在BOT項(xiàng)目中具有的建立完善的法律體系，實(shí)施有效的管理，全面平等履行合同義務(wù)