禮之退隱——以近代中國刑律中君親條文的變動及其爭論為中心.pdf

1、伴隨遠古三代禮治秩序崩潰而來的，是諸子對華夏治理秩序的爭論，其中大端為禮法之爭，針對的核心問題為制度形式是否與民情相契合。不同于古典中國的純?nèi)味Y治，奠基于法家思想的秦漢大一統(tǒng)國家建立以來，禮主法輔漸漸成為國家治理體系的指導(dǎo)思想，肇端于法家的律令體系開始了儒家化歷程。律典實際成為傳統(tǒng)中國禮法論爭的集中體現(xiàn)。近代中西交通以來，文明程度更高的西方強勢沖擊華夏治理體系，促使這一治理體系發(fā)生大規(guī)模轉(zhuǎn)換。而這一轉(zhuǎn)換的國家主導(dǎo)性質(zhì)導(dǎo)致其更多表現(xiàn)為立法

2、理性指導(dǎo)下的制度移植，其核心要素為憲政。禮法憲分別作為三種類型的國家治理體系之核心要素，在近代中國律典變遷中形成了劇烈的交鋒，標志這一變遷的核心思想問題亦漸漸轉(zhuǎn)移為禮憲之爭。
　　 中古以來，傳統(tǒng)中國律典即以明刑弼教為主要立法思想。這一表述鮮明的體現(xiàn)了儒生的制度理想，即在承認法家律令體系的前提下以禮教相制約。而儒生之所以有這一自信，乃是由于在他們看來，禮教最深刻最完整的反映了民情。禮教原則的核心由尊尊親親二系構(gòu)成，并且在君親二系

3、之間還存在緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。反映在律典條文中，即為對君主與有服之親的特殊規(guī)定。在經(jīng)典中，禮之生乃是“圣人緣民情”而作，且有“禮，時為大”的損益之道。故而從某種程度上說，帝制時代律之活力正是通過禮之隨時損益以溝通民情與皇權(quán)來實現(xiàn)。圍繞在律典周圍，君權(quán)、士與民情三者通過禮教得到了有機連接，從而實現(xiàn)對社會的全面治理。這一治理模式在作為傳統(tǒng)中國最后一部律典的《大清現(xiàn)行刑律》中得到體現(xiàn)。也正是從這一部律典開始，作為憲政重要標志的人權(quán)思想開始以破壞尊

4、親原則的方式進入刑律正文。
　　 自預(yù)備立憲上諭發(fā)布以來，傳統(tǒng)中國的整個制度形式漸次斷裂，修律亦被納入到了憲政的制度框架中，君權(quán)漸漸的溢出禮教的框架。由傳統(tǒng)士紳蛻變而來的新一代讀書人自覺不自覺的完成了對西方法學(xué)思想的引介，并在尋求富強的口號下與申韓之術(shù)形成對接。此一過程伴隨著福柯意義上的“治理術(shù)”在近代中國的顯現(xiàn)，諸科分立，使得在思想層面上構(gòu)成對傳統(tǒng)中國社會秩序全面型構(gòu)的禮教，漸漸失去其兼括政制刑律的控制力，從而加速了禮教在法條

5、中約束力的降低。伴隨朝野的一致呼吁，憲政.官制.法律作為一整套制度形式被引入中國。其背后的思想預(yù)設(shè)為對文明國制度同一性的認同，《新刑律草案》即是這一進程的產(chǎn)物。在國家與新知識分子合謀完成的對西方治理體系的引入過程中，民情的考慮漸漸在國家制度形式中無所掛靠。
　　 針對基本移植而來的新刑律草案，傳統(tǒng)儒生的以禮論律與西化的六法體系思維皆認為這一文本該由自己所認同的高階原則所支配，傳統(tǒng)圍繞律典的禮法之爭就此漸漸演變成禮憲之爭。以儒學(xué)名

6、臣張之洞為核心，對這一制度引入工作做出了禮教的批評，其后與張之洞有密切聯(lián)系的勞乃宣與陳寶琛接續(xù)這一思想路向。以禮教視野看來，《新刑律草案》對傳統(tǒng)比附法律技術(shù)的刪改是破壞了禮律體系對社會實現(xiàn)的整體治理，其體現(xiàn)出的基于憲政原則的平等觀念是輕重失衡，并不適合中國民情。在新刑律草案信奉憲政文明國家制度同一性的背后，傳統(tǒng)禮教中內(nèi)涵的制度意義開始被抽離，變得僅僅具有道德意義。
　　 尤其是作為反映傳統(tǒng)禮教思想基礎(chǔ)的君親條文，更成了禮憲之爭的

7、核心。這一進程大致可以分為三個階段：清末沈家本與勞乃宣的爭論是在君權(quán)照看下的律正文中是否應(yīng)存服制條文，辛亥之變圍繞君權(quán)存廢而來的親屬條文的變動以及民國十七年刑法中君主與服制條文的徹底清除。同時，在看似清晰分割的步驟之后，傳統(tǒng)禮教思想君親二者一榮俱榮一損俱損的思想脈絡(luò)不時顯現(xiàn)。然而禮教的最終結(jié)局仍是從刑法中無奈退去。進入民國，由于全盤引進了西方的六法體系，圍繞以憲政精神為核心的法律體系這一治理形式的，幾乎全是技術(shù)性爭論與法理的辯難，關(guān)乎禮

8、教的條文也轉(zhuǎn)換成了“善良風(fēng)俗”等技術(shù)性的表述。
　　 問題就在于，以法律移植與西方法理知識體系擠壓掉原有之親親尊尊的禮教原則之后，舊的禮律合一背景下通過禮而關(guān)注民情，并進而限制君權(quán)的維度一并喪失，而新的國民道德與法律治理之內(nèi)在關(guān)聯(lián)卻沒有真正建立。在現(xiàn)代法的運作體系中，對涉及立國原則問題的解決方式是訴諸憲法救濟或一般原則條款，對民情之重視則是倚重部門法的法律解釋。但是民初混亂的政治使約法之治不能真正實現(xiàn)，國基不穩(wěn)；冷冰冰的憲法及其