形式法治論.pdf

1、本文的研究,試圖回答法治原理究竟是實(shí)質(zhì)性的還是形式性的這一重要理論問(wèn)題。研究希望證明的命題是:法治的原理是形式性的。圍繞這一命題,文章從以下三個(gè)相互聯(lián)系、邏輯依次遞進(jìn)的層面進(jìn)行了分項(xiàng)探索:一、法律制定的原理;二、法律適用的方法;三、法律治理的道德。就此,本文提出了關(guān)于法治原理的“形式法治論”。研究在這三個(gè)層次上得出了如下三組結(jié)論:
　　其一、形式合理化是法律制定的基本原理。其基本目標(biāo)是將治理的實(shí)質(zhì)合理化考量最大限度地形式合理化。形

2、式理性法律體系就是這一活動(dòng)的產(chǎn)品。研究在三個(gè)方面對(duì)于該原理進(jìn)行了分析:一是理由;二是內(nèi)容;三是技術(shù)。理由方面:指出了其作為治理方法的便利性功效;內(nèi)容方面:提煉了其尋求實(shí)質(zhì)合理化與形式合理化兩種價(jià)值均衡的實(shí)踐理性智慧,并將其模型化;技術(shù)方面:總結(jié)了法律指令設(shè)計(jì)中選擇法律形式時(shí),在“規(guī)則”與“標(biāo)準(zhǔn)”之間進(jìn)行決策的基本規(guī)律。
　　其二、形式主義是保證司法合法性的元方法。研究依據(jù)法律對(duì)于案件的覆蓋度,分常規(guī)案件和疑難案件兩種情況加以討論。

3、研究表明:司法活動(dòng)處理占據(jù)絕大多數(shù)的常規(guī)案件的基本方法是一種簡(jiǎn)單、直白的形式主義;而面對(duì)極少數(shù)的疑難案件,其基本方法則是一種復(fù)雜、隱蔽的形式主義。疑難案件中的法官無(wú)法可依時(shí)候的“造法”,其真實(shí)思維過(guò)程所蘊(yùn)含的實(shí)踐理性,與立法者制定法律的基本原理具有同構(gòu)性,只不過(guò)受職權(quán)屬性所限,往往偽裝成對(duì)法律的“解釋”。
　　其三、形式正義是法治所提供的治理道德。研究試圖在一、二兩部分基礎(chǔ)上,對(duì)于形式法治的基本理論加以提煉、深化。首先,關(guān)于法治原

4、理的“形式性”特質(zhì)。通過(guò)對(duì)“形式性”要素在前法律、法律制定和法律適用三個(gè)環(huán)節(jié)之角色和功能的分析,得出了形式性要素對(duì)于實(shí)質(zhì)性目標(biāo)具有補(bǔ)充性?xún)r(jià)值的結(jié)論。其次,關(guān)于形式法治所提供的治理道德。研究表明:在一個(gè)有成本的世界里,推行法治所能提供的正義品格只能是形式正義,而且有著充分的合理性。最后,關(guān)于形式法治的學(xué)術(shù)語(yǔ)境。研究表明:法治的“實(shí)質(zhì)性”理解進(jìn)路,雖然在某些場(chǎng)合有政治修辭的策略,但也存在理論層面的不足,反而可能有消解法治權(quán)威的弊端,因此回歸