例示罪狀中“其他”行為之界定研究.pdf

1、例示罪狀中的“其他”行為指代犯罪的行為要素，直指犯罪構(gòu)成的核心，但由于“其他”只是一個指示代詞，本身沒有具體的實(shí)體含義，是一個模糊性用語。因此，例示罪狀中的“其他”行為在理論上和實(shí)踐中都面臨巨大的爭議和困惑:其在刑法上的存在是否符合刑法的明確性要求，是否與罪刑法定原則沖突;對其適用時是否在進(jìn)行類推。可以看出，對例示罪狀中的“其他”行為進(jìn)行研究，有利于刑法的準(zhǔn)確適用，在理論上和實(shí)踐中都具有重大意義。
　　除了導(dǎo)論和結(jié)語，本文的正文分

2、為四個部分，第一部分引出本文的研究對象——例示罪狀中的“其他”行為，并通過對自然犯和法定犯的區(qū)分，將例示罪狀中的“其他”行為區(qū)分為自然犯中的“其他”行為和法定犯中的“其他”行為，以突出法定犯中“其他”行為相較于自然犯中“其他”行為的特殊性。
　　首先，根據(jù)刑法規(guī)范對犯罪行為的描述方式，可以將刑法中的罪狀分為概括罪狀、列舉罪狀、例示罪狀。例示罪狀與概括罪狀、列舉罪狀相比，有自己不同的特征:相對的明確性、兼顧刑法的封閉性和開放性、兼顧

3、刑法的確定性和適應(yīng)性;其次，根據(jù)“其他”用語指代的構(gòu)成要件要素，將例示罪狀中的“其他”分為“其他”主體、“其他”行為、“其他”結(jié)果;最后，根據(jù)自然法和和法定犯的區(qū)別，將例示罪狀中的“其他”行為區(qū)分為自然犯中的“其他”行為和法定犯中的“其他”行為。
　　第二部分論述對例示罪狀中“其他”行為進(jìn)行界定時面臨的爭議和困惑:與刑法明確性要求的緊張關(guān)系;適用時的類推質(zhì)疑。
　　例示罪狀中“其他”行為在刑法上的存在，有多方面的緣由:刑法理

4、念上的緣由、立法技術(shù)上的緣由、社會現(xiàn)實(shí)中的緣由。盡管如此，但由于“其他”是一個模糊性用語，與刑法的明確性要求存在一定的緊張關(guān)系。關(guān)于例示罪狀中“其他”行為與刑法明確性要求的關(guān)系，理論上存在不同的觀點(diǎn):違反說、符合說。也正是由于其模糊性的特點(diǎn)，例示罪狀中“其他”行為在適用時面臨類推的質(zhì)疑。
　　本文的第三部分對例示罪狀中“其他”行為的界定進(jìn)行學(xué)理探討，在法律方法論的層面分析“其他”行為面臨爭議和質(zhì)疑的原因，并試圖對這些爭議和質(zhì)疑予以

5、澄清和回應(yīng)。
　　在傳統(tǒng)的法律方法論看來，法律適用就是一個“三段論”推理的操作過程，一種邏輯演繹的過程。這樣，法律規(guī)范應(yīng)該是自足的，完整地包含著法律判斷，只要從法律規(guī)范出發(fā)，就可演繹出法律判斷。但是，“三段論”推理有其局限性，其不能解決大前提如何確定、小前提如何形成的問題，不能提供對“其他”行為進(jìn)行界定的有效方法。這導(dǎo)致例示罪狀中“其他”行為在適用時無據(jù)可依，面臨是否符合刑法明確性要求的爭議和類推的質(zhì)疑。
　　“三段論”推理

6、的局限性需要“類型”思維來克服。類型描述反復(fù)出現(xiàn)的同類事物，類型雖然有一個固定的核心，但沒有封閉的界限，是向現(xiàn)實(shí)生活開放的。類型具有開放性、意義性、整體性和直觀性特征。“類型”思維承認(rèn)認(rèn)識主體在認(rèn)識上的有限理性和獲取客體信息的不完全性，并不企圖封閉列舉事物的所有特征。在立法和司法的過程當(dāng)中，都伴隨著對“類型”思維的運(yùn)用。立法的過程就是對類型進(jìn)行描述的過程。一方面使法律理念與生活事實(shí)不斷接近，使二者相互對應(yīng);另一方面使類型不斷向概念封閉，

7、予以固定化。司法的過程就是不斷向類型回溯的過程。一方面，將法律規(guī)范與案件事實(shí)不斷拉近，二者相互開放，達(dá)成對應(yīng)關(guān)系;另一方面，透過條文中的概念去不斷發(fā)掘規(guī)范背后的類型。例示罪狀是刑法規(guī)范描述類型的一種方式，其中的“其他”行為在刑法上的存在有其合理性;“其他”行為的范圍也不是漫無邊際的，可以根據(jù)刑法規(guī)范所描述的類型對其進(jìn)行限定。
　　類型思維從廣義上理解類推，在廣義類推看來，一切法律都有類推的性質(zhì)，一切法律解釋都是在進(jìn)行類推。類推與解

8、釋沒有性質(zhì)上的區(qū)別，二者不是對立的，類推是法律解釋中必用的思維方法。刑法上所謂的禁止類推，只不過是在類推的范圍類劃出一條刑法所允許的界限，以區(qū)別“法內(nèi)類推”與“法外類推”，這條界限就是規(guī)范所描述的類型?！胺▋?nèi)類推”是在規(guī)范所描述的類型內(nèi)進(jìn)行的，沒有超出刑法規(guī)定的范圍，符合罪刑法定原則，是刑法所允許的;“法外類推”是通過自設(shè)類型，在規(guī)范所描述的類型外進(jìn)行的，超出了刑法規(guī)定的范圍，違反罪刑法定原則，是刑法所禁止的。傳統(tǒng)法律方法論從狹義上理解

9、類推，認(rèn)為類推只是一種補(bǔ)充法律漏洞的技術(shù)，只有當(dāng)法律存在漏洞時，才存在類推的用武之地，而這在刑法上是被嚴(yán)格禁止的。狹義類推嚴(yán)格區(qū)分解釋與類推，認(rèn)為二者是對立的，有根本性質(zhì)上的區(qū)別。狹義類推沒有認(rèn)識到法律本身具有的類推性質(zhì)，是對刑法上類推的誤解。沒有認(rèn)識到“法內(nèi)類推”與“法外類推”的區(qū)別，將二者混淆，這不利于破解“其他”行為在適用時面臨的類推質(zhì)疑。應(yīng)該采廣義類推的觀點(diǎn)，通過“法內(nèi)類推”來對“其他”行為進(jìn)行適用，這有利于破解“其他”行為適用

10、面臨的類推質(zhì)疑，掃除“其他”行為適用的理論障礙。
　　第四部分以法定犯非法經(jīng)營罪為例對例示罪狀中“其他”行為的界定進(jìn)行實(shí)證探討。非法經(jīng)營罪的罪狀屬于例示罪狀，可以根據(jù)例示罪狀的規(guī)范結(jié)構(gòu)和類型特征，對非法經(jīng)營罪中的“其他”行為進(jìn)行限定:“一次法”法規(guī)的限定、上位概念的限定、列舉事項(xiàng)的限定。這樣，“其他”行為的范圍得到控制，不至于漫無邊際。
　　本文力爭的創(chuàng)新點(diǎn)在于:其一，發(fā)現(xiàn)刑法中類推的理論誤區(qū)，為例示罪狀“其他”行為的適用掃

11、除理論障礙。根據(jù)現(xiàn)行的類推理論，類推與解釋存在性質(zhì)上的差別，二者是對立的，刑法上允許解釋，禁止類推。這種狹義的類推理論沒有認(rèn)識到法律本身就具有的類推性質(zhì)，是對刑法上類推的誤解，這不利于破解“其他”行為在適用時面臨的類推質(zhì)疑。本文在廣義上理解類推，認(rèn)為一切法律都有類推的特點(diǎn)，一切法律解釋都是在進(jìn)行類推。解釋與類推沒有性質(zhì)上的差別，二者不是對立的，類推是法律解釋中必用的思維方法。刑法上所謂的禁止類推，只不過是在類推的范圍內(nèi)劃出一條界限——規(guī)

12、范所描述的類型，以區(qū)分刑法所允許的類推和禁止的類推，即“法內(nèi)類推”和“法外類推”。并指出，對“其他”行為的適用只要沒有超出規(guī)范所描述的類型，就屬于“法內(nèi)類推”，是被刑法所允許的。這樣，例示罪狀中“其他”行為適用時面臨的類推質(zhì)疑得以破解，理論障礙得以掃除。
　　其二，發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)法律方法“三段論”推理在例示罪狀中“其他”行為適用過程中的局限性——“三段論”推理不解決大前提如何確定、小前提如何形成的問題，沒有提供對例示罪狀中“其他”行為進(jìn)

13、行界定的有效方法。這導(dǎo)致“其他”行為的適用無據(jù)可依，引起對“其他”行為適用的類推質(zhì)疑。本文運(yùn)用類型理論，根據(jù)例示罪狀的特點(diǎn)，提出了對例示罪狀中“其他”行為進(jìn)行界定的有效方法——“一次法”法規(guī)的限定、上位概念的限定、列舉事項(xiàng)的限定。這樣，使例示罪狀中“其他”行為的范圍得到控制，不至于漫無邊際;使例示罪狀中“其他”行為的適用有章可循，不至于無據(jù)可依。
　　本文的不足之處在于:由于法律方法論問題理論層次較深，而筆者的知識儲備不夠，在對類