論日耳曼法上的“以手護手”.pdf

1、國內學者論及善意取得制度的來源，多會提及日耳曼法上的“以手護手”原則，認為這是善意取得制度的原型。但是對于“以手護手”的真實情況又語焉不詳，有鑒于此，本文對日耳曼法中的“以手護手”進行了考察。
　　本文以日耳曼法中對動產追及的限制——“以手護手”原則為主要論述對象，兼及動產追及的客體“動產有權支配”。本文對有權支配及“以手護手”的學說史進行了較為細致的考查，試圖理清“以手護手”的來龍去脈。除引言和結論，本文分為三部分:
　　

2、第一部分重點介紹日耳曼法中動產追及的對象“有權支配(Gewere)”。日耳曼物權法的基本制度設計與羅馬法存在很大區(qū)別，與羅馬法以所有權與占有二分為基礎建立的物權制度不同，日耳曼法以混合了占有與所有權特點的有權支配為物權制度的基礎。由于日耳曼法中不存在抽象的“所有權”概念，有權支配作為所有權的“外衣”而成為動產追及的對象。理解日耳曼法中的有支配制度是理解“以手護手”的基礎。中文著述提及有權支配時，對其性質的認識多有含混不清之處，再加上有權

3、支配在日耳曼法的動產追及制度中處于核心地位，因此，本文第一部分著重介紹了有關有權支配的基礎知識。對于有權支配的詞源，學界有“保護說”與“穿衣說”之爭，吉爾克所倡導的“穿衣說”直到今日仍為通說。有權支配具有權利與事實的雙重屬性，因此無論譯為“占有”，還是“支配權”都有失允當，本文將Gewere譯為“有權支配”。日耳曼法中的有權支配與羅馬法和現代民法中的占有均有較大區(qū)別，不可混為一談。
　　第二部分主要是梳理“以手護手”的學說史。因現

4、存的歷史文獻并沒有關于“以手護手”之所以成立的理論解釋，在十九和二十世紀日耳曼法學家對進行了大量的研究，提出過各種理論來對“以手護手”進行闡釋。阿爾布萊希特最早提出的“法律上的有權支配”理論因有嚴重缺陷很快就被否定了。胡貝爾和吉爾克主張的“公示理論”，一度成為非常有影響力的學說。但是，公示理論的核心論點卻有重要缺陷。公示理論認為，對動產的實際支配具有某種“賦權力”，使得受托人有權處分委托物而致使委托人不得對委托物進行追及。但是，公示理論

5、卻不能說明為什么對脫手物的實際支配卻沒有“賦權力”。加之該理論夾雜了現代的交易保護思想，與當時的情形并不相符。為對抗公示理論舒爾策提出了“權利安寧破壞理論”，以解釋為何可對非基于所有權人意志的脫手物進行追及，從而在另一個角度闡釋說明“以手護手”。該理論雖能較有說服力地說明對脫手物進行追及的原因，但是卻在解釋所有權人的訴權方面陷入了混亂。較新的研究多是從所有權人的訴權入手來對這個問題進行解釋，認為在所有權人自愿將動產委托給他人的情況下，無