國際商事慣例適用研究.pdf

1、國際商事貿(mào)易中存在著大量的商事慣例,有些被某些國際組織加以整理和編纂,法典化和成文化了,有些仍保持著古老的原貌,這些成文或未成文的商事慣例遍布貿(mào)易、運(yùn)輸、商品檢驗、保險、銀行結(jié)算、共同海損理算等領(lǐng)域,不僅被用于解釋合同、填補(bǔ)合同空白,并且它的規(guī)范功能也逐漸體現(xiàn),并被廣泛用于合同履行和解決爭議問題。但我國相關(guān)的立法或司法活動卻差強(qiáng)人意,適用國際商事慣例的實踐經(jīng)驗也略顯不足,使得國際商事慣例并不能在我國對外交往中很好的發(fā)揮作用,因此,本文選

2、擇從國際商事慣例的適用出發(fā),重點(diǎn)分析對我國司法實踐有重要指導(dǎo)意義的幾個問題。
　　 第一章“國際商事慣例適用的基本問題”。本章從國際商事慣例的定義出發(fā),探討其表現(xiàn)形式,分析其構(gòu)成要件,簡要論述國際商事慣例適用的幾種途徑。本章通過討論國際商事慣例及其適用的幾個基本問題來界定本文寫作的范圍。
　　 第二章“國際商事慣例的任意性適用與強(qiáng)制性適用”。國際商事慣例適用的核心問題就是它的效力來源以及適用的形式問題,本章先從其與國際公

3、約,國內(nèi)法的關(guān)系等角度分析了國際商事慣例的效力,指出它一方面是契約自由、當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn),因此它可以通過當(dāng)事人的任意性選擇而加以適用,從而指導(dǎo)合同義務(wù)的履行以及權(quán)利的實現(xiàn)。當(dāng)然,當(dāng)事人的選擇適用勢必聯(lián)系著舉證責(zé)任分擔(dān)、查明的問題,并且,這種任意性適用并不是絕對的,它必須受到某些約束,比如強(qiáng)制性規(guī)范,此外,出于維護(hù)國內(nèi)利益的需要和國際法律秩序的權(quán)威,公共秩序和合理性也被用來防止對國際商事慣例任意性的濫用:另一方面,正如第一章所分析的,

4、國際商事慣例本身的優(yōu)越性已經(jīng)獲得了越來越多國家以及當(dāng)事人的認(rèn)可和推崇,這種經(jīng)常遵守的事實以及合理的期望使得很多國際條約乃至國內(nèi)法都給予了國際商事慣例一定的法律效力,并在實踐中被法官和仲裁員所接受。因此,本章繼續(xù)討論在當(dāng)事人沒有選擇適用時,被法官或仲裁員所強(qiáng)制性適用的情形,并以案例為上述的適用方法提供佐證,來詳細(xì)論述兩種適用方式的具體適用條件。
　　 第三章“國際商事慣例的解釋性適用與規(guī)范性適用”。本章是從國際商事慣例的作用和價值

5、角度來闡述其適用的問題。傳統(tǒng)觀念都將國際商事慣例視為查漏補(bǔ)缺的工具,即僅僅作為定義合同條款的一種輔助手段。但是,隨著有關(guān)國際商事慣例的理論的深入,《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《美國統(tǒng)一商法典》等國際條約和國內(nèi)法均承認(rèn)了其的規(guī)范作用,也就是說,國際商事慣例并不僅僅是補(bǔ)充性規(guī)范,在當(dāng)事人的選擇或某些默示適用的場合,其本身已經(jīng)成為合同的一部分,從而擴(kuò)大了國際商事慣例的適用范圍,也加強(qiáng)了國際商事慣例的法律地位,更進(jìn)一步地,在某些國家,比如我

6、國,它上升到作為補(bǔ)充法律的工具,而在國際商事仲裁領(lǐng)域,它本身已經(jīng)成為準(zhǔn)據(jù)法的一種形式。本章在案例來研究這種轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上,從理論和實踐兩方面分析了從單純的解釋性適用到擴(kuò)充規(guī)范性適用的合理性和必要性。
　　 第四章“國際商事慣例在我國的適用”。這是本文論述的重點(diǎn)。通過前兩章對國際商事慣例的效力和作用的闡述,對比我國有關(guān)國際商事慣例的立法和司法實踐,對相關(guān)的法律規(guī)定、審判案例加以分析和歸納。本章重點(diǎn)探討備受爭議的《民法通則》第一百四十