國際商事仲裁合意限度研究.pdf

1、一般觀點認為，國際商事仲裁是當事人自治的產物，但沒有注意到其間外力救濟的內在性。事實上，國際商事仲裁在嚴格意義上只是行業(yè)自治而非當事人自治，行業(yè)自治與當事人自治之間還有一段距離。行業(yè)自治顯然不同于當事人自治，只是因為它們面對著共同的參照物即訴訟機制，所以它們之間的實質性差異被忽略。這里的實質性差異就是外力救濟的存在。其實，國際商事仲裁從來就是通過借助外力來解決爭議的，只是相對于法院訴訟而言，國際商事仲裁本身是當事人可選的程序，并在其中有

2、了更大的意志參與度。但就最原始的當事人自治的內涵言，仲裁機構與仲裁庭都是一種介入當事人之間的外在力量，這種外在力量在功效上也并不只是對當事人的自治帶來幫助，就如同國家法院在國際商事仲裁中的存在也并不只是消極地展示其力量。這種立場就消除了仲裁機構、仲裁庭與國家法院之間的實質性差異，將它們歸入對當事人直接自治的三種外在力量。這種力量對當事人的自治兼有積極與消極、直接與間接的效應。在當事人能夠妥當自治的情形下，這些力量就是一種干擾素；在當事人

3、自治失靈、出現障礙的情況下，扶正當事人自治、回復當事人之間的協調秩序，這些力量就成為自治的輔助術，實現其救濟功能。適度的救濟不是反對自治，自治也不應離棄救濟；自治在救濟之上得以可能，救濟在自治中實現自身的意義和價值。相反，一味拒絕救濟的自治是一種如同純粹理性一般的完善的自治，與人類理性并非總是純粹因而需要外在規(guī)制一般，國際商事仲裁中當事人的自治并非總是完善的、相反經常是處于有瑕疵的狀態(tài)，這就決定了當事人自治有其不可克服的、程度不同的限度

4、。有限度的自治表明在實現完善的自治進程中，需要進行外部救濟。為避免救濟成為對國際商事仲裁中當事人合理自治的不當干擾，建立科學的救濟體系既是對自治的救助，同時也是對救濟體系的救濟，讓自治與對自治的救濟在獨善其身的同時，還能兼善他者。
　　因此，當事人自治及對自治限度的科學救濟體系就值得研究，而國際商事仲裁作為當事人自治的代表，其自治表現為當事人的合意，本文旨在針對國際商事仲裁中當事人合意及其合意出現不足或不當而影響仲裁協議效力的情況

5、進行歸納總結，并對其救濟措施進行研究，以期對國際商事仲裁制度的發(fā)展與完善提供理論支撐。除去引言，全文由五章組成，主要內容如下：
　　第一章是當事人自治的仲裁表達，邏輯上分為三個子問題：仲裁為什么能自治、為什么要自治、如何自治。首先，為什么能自治？公意設限既構成自治的邊界，又實質性地參與仲裁自治的構成，支撐著仲裁的自治自由度。其次，為什么要自治？當事人選擇仲裁自治，更多是對公正價值的訴求。仲裁合并的需要和發(fā)展、仲裁庭的公開開庭、仲裁

6、裁決的透明化使得國際商事仲裁也開始體現了透明度原則。再次，仲裁如何自治？對仲裁自治的安排從仲裁程序、機構選擇、仲裁組庭、適用規(guī)則、仲裁裁決實現等五個層面展開：當事人程序選擇、訴訟在場、錯位競爭、實質優(yōu)先等是程序自治的特征；仲裁地的可約定性，當事人在裁判者的選擇與組建、組庭救濟措施上的自主權，當事人意思自治規(guī)則等也有所體現。
　　第二章是當事人自治的外部救濟。仲裁自治的概略性、先行性與封閉性三個特征引致三種可能的自治限度，即自治不足

7、、自治不能、自治不當。輔佐自治的完善與矯正自治的過度，代表著最典型的救濟自治限度的維度，法院為主體的司法救濟是最強有力的外部救濟。
　　第三章是仲裁合意不足及其救濟。主要針對有瑕疵的合意、間接化的合意等自治不足形態(tài)予以矯正。仲裁合意的構成要素可分三類：必備、通常和特別要素，與之相對應，對有瑕疵的合意救濟分為兩種：缺乏必備要素時，仲裁機構/仲裁庭介入或法院介入；缺乏通常要素與特別要素時，最多僅需要仲裁機構或仲裁庭的必要協助。仲裁機構

8、/仲裁庭和法院進行救濟的標準包括當事人選擇的法律、仲裁規(guī)則確定的法律、爭議事項準據法、有利于有效的合并規(guī)則等幾類規(guī)則。仲裁合意效力的擴張使形式上的第三人盡管未作為仲裁協議的當事人，但卻必須承受由此而來的繼受拘束力，仲裁合意開始呈現出間接化的特質。對間接化合意的救濟途徑有合意補強、擴張仲裁合意等。
　　第四章是仲裁合意不能及其救濟。仲裁合意的不能之救濟可細分為仲裁合并不能的救濟，仲裁地、仲裁庭模式、仲裁的法律適用、仲裁日程不能的救濟

9、等。合并不能的救濟方式包括推定性救濟、命令性救濟和功能性救濟。仲裁地的救濟方式是補充確定仲裁地，允許當事人自行約定或者事后補充約定，或由仲裁機構介入指定。仲裁庭、仲裁實體規(guī)則與仲裁協議準據法的合意不能救濟均采取尊重當事人意愿的原則。仲裁日程的救濟多體現在對審理范圍書擬定的間接救濟。仲裁庭在推動審理范圍書的擬定時，主要采取如下方式：商討擬定程序、擬定審理范圍書草案、簽署審理范圍書、仲裁機構備案或批準。
　　第五章是仲裁合意不當及其救

10、濟。仲裁合意不當可分為仲裁協議不當、組庭不當及裁決不當。仲裁協議不當主要體現在訴訟和仲裁的約定選擇不當，允許當事人達成補充仲裁協議，協議效力留待嗣后仲裁機構/仲裁庭或法院認定。對于組庭不當，仲裁庭的救濟標準主要考察仲裁員的獨立性及透明性。需要救濟的類型包括仲裁員是否與案件存在利益關聯、是否違反正當程序、是否心存成見等幾類仲裁員不適格情形。作出仲裁員回避決定的權力主體通常包括法院、仲裁機構、綜合模式以及“誰任命，誰決定”等四類模式。當事人

11、申請仲裁員回避的程序需遵循意思自治原則、適用仲裁地法原則、適用仲裁機構仲裁規(guī)則原則。仲裁員在裁決階段應當恪守雙向聯絡原則、討論在場原則、程序自決原則、及時裁決原則、合議原則。對仲裁員缺席、或履責不當的救濟通常需采取缺員或瘸腿仲裁，即允許缺員的仲裁庭在不補充成員的情況下繼續(xù)履行仲裁職責，給出仲裁裁決。針對裁決不當，國際商會仲裁院采取建議與核閱的方式進行救濟，具體實現路徑包括修改仲裁裁決的形式、對仲裁裁決實體問題進行評論、審核可能的過失。該