國際商事仲裁合意限度研究.pdf

1、一般觀點認(rèn)為，國際商事仲裁是當(dāng)事人自治的產(chǎn)物，但沒有注意到其間外力救濟(jì)的內(nèi)在性。事實上，國際商事仲裁在嚴(yán)格意義上只是行業(yè)自治而非當(dāng)事人自治，行業(yè)自治與當(dāng)事人自治之間還有一段距離。行業(yè)自治顯然不同于當(dāng)事人自治，只是因為它們面對著共同的參照物即訴訟機(jī)制，所以它們之間的實質(zhì)性差異被忽略。這里的實質(zhì)性差異就是外力救濟(jì)的存在。其實，國際商事仲裁從來就是通過借助外力來解決爭議的，只是相對于法院訴訟而言，國際商事仲裁本身是當(dāng)事人可選的程序，并在其中有

2、了更大的意志參與度。但就最原始的當(dāng)事人自治的內(nèi)涵言，仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁庭都是一種介入當(dāng)事人之間的外在力量，這種外在力量在功效上也并不只是對當(dāng)事人的自治帶來幫助，就如同國家法院在國際商事仲裁中的存在也并不只是消極地展示其力量。這種立場就消除了仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁庭與國家法院之間的實質(zhì)性差異，將它們歸入對當(dāng)事人直接自治的三種外在力量。這種力量對當(dāng)事人的自治兼有積極與消極、直接與間接的效應(yīng)。在當(dāng)事人能夠妥當(dāng)自治的情形下，這些力量就是一種干擾素；在當(dāng)事人

3、自治失靈、出現(xiàn)障礙的情況下，扶正當(dāng)事人自治、回復(fù)當(dāng)事人之間的協(xié)調(diào)秩序，這些力量就成為自治的輔助術(shù)，實現(xiàn)其救濟(jì)功能。適度的救濟(jì)不是反對自治，自治也不應(yīng)離棄救濟(jì)；自治在救濟(jì)之上得以可能，救濟(jì)在自治中實現(xiàn)自身的意義和價值。相反，一味拒絕救濟(jì)的自治是一種如同純粹理性一般的完善的自治，與人類理性并非總是純粹因而需要外在規(guī)制一般，國際商事仲裁中當(dāng)事人的自治并非總是完善的、相反經(jīng)常是處于有瑕疵的狀態(tài)，這就決定了當(dāng)事人自治有其不可克服的、程度不同的限度

4、。有限度的自治表明在實現(xiàn)完善的自治進(jìn)程中，需要進(jìn)行外部救濟(jì)。為避免救濟(jì)成為對國際商事仲裁中當(dāng)事人合理自治的不當(dāng)干擾，建立科學(xué)的救濟(jì)體系既是對自治的救助，同時也是對救濟(jì)體系的救濟(jì)，讓自治與對自治的救濟(jì)在獨善其身的同時，還能兼善他者。
　　因此，當(dāng)事人自治及對自治限度的科學(xué)救濟(jì)體系就值得研究，而國際商事仲裁作為當(dāng)事人自治的代表，其自治表現(xiàn)為當(dāng)事人的合意，本文旨在針對國際商事仲裁中當(dāng)事人合意及其合意出現(xiàn)不足或不當(dāng)而影響仲裁協(xié)議效力的情況

5、進(jìn)行歸納總結(jié)，并對其救濟(jì)措施進(jìn)行研究，以期對國際商事仲裁制度的發(fā)展與完善提供理論支撐。除去引言，全文由五章組成，主要內(nèi)容如下：
　　第一章是當(dāng)事人自治的仲裁表達(dá)，邏輯上分為三個子問題：仲裁為什么能自治、為什么要自治、如何自治。首先，為什么能自治？公意設(shè)限既構(gòu)成自治的邊界，又實質(zhì)性地參與仲裁自治的構(gòu)成，支撐著仲裁的自治自由度。其次，為什么要自治？當(dāng)事人選擇仲裁自治，更多是對公正價值的訴求。仲裁合并的需要和發(fā)展、仲裁庭的公開開庭、仲裁

6、裁決的透明化使得國際商事仲裁也開始體現(xiàn)了透明度原則。再次，仲裁如何自治？對仲裁自治的安排從仲裁程序、機(jī)構(gòu)選擇、仲裁組庭、適用規(guī)則、仲裁裁決實現(xiàn)等五個層面展開：當(dāng)事人程序選擇、訴訟在場、錯位競爭、實質(zhì)優(yōu)先等是程序自治的特征；仲裁地的可約定性，當(dāng)事人在裁判者的選擇與組建、組庭救濟(jì)措施上的自主權(quán)，當(dāng)事人意思自治規(guī)則等也有所體現(xiàn)。
　　第二章是當(dāng)事人自治的外部救濟(jì)。仲裁自治的概略性、先行性與封閉性三個特征引致三種可能的自治限度，即自治不足

7、、自治不能、自治不當(dāng)。輔佐自治的完善與矯正自治的過度，代表著最典型的救濟(jì)自治限度的維度，法院為主體的司法救濟(jì)是最強有力的外部救濟(jì)。
　　第三章是仲裁合意不足及其救濟(jì)。主要針對有瑕疵的合意、間接化的合意等自治不足形態(tài)予以矯正。仲裁合意的構(gòu)成要素可分三類：必備、通常和特別要素，與之相對應(yīng)，對有瑕疵的合意救濟(jì)分為兩種：缺乏必備要素時，仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁庭介入或法院介入；缺乏通常要素與特別要素時，最多僅需要仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的必要協(xié)助。仲裁機(jī)構(gòu)

8、/仲裁庭和法院進(jìn)行救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)包括當(dāng)事人選擇的法律、仲裁規(guī)則確定的法律、爭議事項準(zhǔn)據(jù)法、有利于有效的合并規(guī)則等幾類規(guī)則。仲裁合意效力的擴(kuò)張使形式上的第三人盡管未作為仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，但卻必須承受由此而來的繼受拘束力，仲裁合意開始呈現(xiàn)出間接化的特質(zhì)。對間接化合意的救濟(jì)途徑有合意補強、擴(kuò)張仲裁合意等。
　　第四章是仲裁合意不能及其救濟(jì)。仲裁合意的不能之救濟(jì)可細(xì)分為仲裁合并不能的救濟(jì)，仲裁地、仲裁庭模式、仲裁的法律適用、仲裁日程不能的救濟(jì)

9、等。合并不能的救濟(jì)方式包括推定性救濟(jì)、命令性救濟(jì)和功能性救濟(jì)。仲裁地的救濟(jì)方式是補充確定仲裁地，允許當(dāng)事人自行約定或者事后補充約定，或由仲裁機(jī)構(gòu)介入指定。仲裁庭、仲裁實體規(guī)則與仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的合意不能救濟(jì)均采取尊重當(dāng)事人意愿的原則。仲裁日程的救濟(jì)多體現(xiàn)在對審理范圍書擬定的間接救濟(jì)。仲裁庭在推動審理范圍書的擬定時，主要采取如下方式：商討擬定程序、擬定審理范圍書草案、簽署審理范圍書、仲裁機(jī)構(gòu)備案或批準(zhǔn)。
　　第五章是仲裁合意不當(dāng)及其救

10、濟(jì)。仲裁合意不當(dāng)可分為仲裁協(xié)議不當(dāng)、組庭不當(dāng)及裁決不當(dāng)。仲裁協(xié)議不當(dāng)主要體現(xiàn)在訴訟和仲裁的約定選擇不當(dāng)，允許當(dāng)事人達(dá)成補充仲裁協(xié)議，協(xié)議效力留待嗣后仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁庭或法院認(rèn)定。對于組庭不當(dāng)，仲裁庭的救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)主要考察仲裁員的獨立性及透明性。需要救濟(jì)的類型包括仲裁員是否與案件存在利益關(guān)聯(lián)、是否違反正當(dāng)程序、是否心存成見等幾類仲裁員不適格情形。作出仲裁員回避決定的權(quán)力主體通常包括法院、仲裁機(jī)構(gòu)、綜合模式以及“誰任命，誰決定”等四類模式。當(dāng)事人

11、申請仲裁員回避的程序需遵循意思自治原則、適用仲裁地法原則、適用仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則原則。仲裁員在裁決階段應(yīng)當(dāng)恪守雙向聯(lián)絡(luò)原則、討論在場原則、程序自決原則、及時裁決原則、合議原則。對仲裁員缺席、或履責(zé)不當(dāng)?shù)木葷?jì)通常需采取缺員或瘸腿仲裁，即允許缺員的仲裁庭在不補充成員的情況下繼續(xù)履行仲裁職責(zé)，給出仲裁裁決。針對裁決不當(dāng)，國際商會仲裁院采取建議與核閱的方式進(jìn)行救濟(jì)，具體實現(xiàn)路徑包括修改仲裁裁決的形式、對仲裁裁決實體問題進(jìn)行評論、審核可能的過失。該