建筑工程非法分包的后果及法律對(duì)策.pdf

1、建筑工程作為關(guān)系國計(jì)民生的產(chǎn)業(yè)之一，近年來得到了快速發(fā)展，但其中也經(jīng)常發(fā)生項(xiàng)目安全和質(zhì)量、進(jìn)度推遲、農(nóng)民工工資拖欠等問題，究其原因，主要是由于未按照相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)包、分包、承包等諸多因素造成。據(jù)中國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部統(tǒng)計(jì)，我國建筑業(yè)過去30年來產(chǎn)業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大，到2016年，全國建筑業(yè)增加值已超過美國，居全球第一。但與此同時(shí)，我國建筑業(yè)仍然“大而不強(qiáng)”，非法分包等寄生在建筑工程上的一些問題，已經(jīng)嚴(yán)重影響了我國建筑行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，到了

2、必須下大氣力進(jìn)行全面整治的時(shí)候，而其中從法律角度進(jìn)行研究，在分析現(xiàn)狀的同時(shí)，明晰非法分包的巨大危害后果，提出相應(yīng)的法律對(duì)策，就不失為一種好的方法和策略。
　　2014年國家頒布實(shí)施《工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)方案》，其中明確指出今后必須根據(jù)《認(rèn)定管理辦法》來嚴(yán)格管理工程承發(fā)包工作，加大監(jiān)管力度。到現(xiàn)在為止，住建部對(duì)兩年時(shí)間內(nèi)的各種轉(zhuǎn)包和非法分包案例進(jìn)行了通報(bào)，總計(jì)超過四十六例，而這些案例，將是本文研究的重要基礎(chǔ)。
　　按照我國建筑

3、工程相關(guān)法律規(guī)定，主要把分包劃分成以下兩種類型:合法與非法分包。其中，對(duì)于合法分包來說，即指并未違反法律禁止性規(guī)定的分包。按照私法自治的基本思想，如果國家律法條款并未作出禁止的規(guī)定，公司都能夠根據(jù)自己的具體狀況采取科學(xué)合理的經(jīng)營模式。然而，要是操作不正確，合法分包或許會(huì)被看作是違法的。在建筑工程具體實(shí)踐當(dāng)中，往往存在著名義上的內(nèi)部承包（實(shí)質(zhì)上屬于非法分包）的問題，通過這種方式來蒙混過關(guān)，弄虛作假，所以需要詳細(xì)區(qū)分兩者的區(qū)別。在建筑工程具

4、體實(shí)踐中，實(shí)質(zhì)意義上的內(nèi)部承包較少，基本上為假冒的，并且大都以非法分包的形式存在，值得我國建筑工程領(lǐng)域值得關(guān)注。
　　目前我國律法條款里面具體規(guī)定了非法分包，然而需要注意的一個(gè)問題是，將理論引入實(shí)踐仍然面臨著一系列的問題。筆者認(rèn)為，之所以導(dǎo)致非法分包在具體實(shí)踐中的一系列問題，關(guān)鍵在于以下幾方面:首先，法律無法妥善處理如何對(duì)非法分包活動(dòng)進(jìn)行認(rèn)定，或者是律法制度條款的操作性相對(duì)較低，或者是并未做出這方面的規(guī)定，突出體現(xiàn)在立法不夠全面和

5、規(guī)范，法律適用存在一些沖突，法律效力規(guī)定不夠清晰;其次，有關(guān)律法條款本身并沒有大的缺陷，然而當(dāng)事人絞盡腦汁來弄虛作假、鉆空子，以此來規(guī)避法律的有效執(zhí)行。特別是伴隨我國經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中通過比較簡單粗暴的手段從事違法活動(dòng)的人已經(jīng)非常少見，往往絞盡腦汁地利用諸多方法，尤其是利用不同類型的分包合同，以此來實(shí)現(xiàn)非法牟利，且能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)律法條款的有效規(guī)避。在建筑工程具體實(shí)踐中，往往通過制定兩套合同的方法來規(guī)避。首先是名義上的合同，即對(duì)外公示并

6、向政府相關(guān)機(jī)構(gòu)備案的合同;其次是實(shí)質(zhì)意義上的合同，即對(duì)內(nèi)設(shè)計(jì)收益分配方案措施來處理糾紛的合同。
　　在當(dāng)前我國社會(huì)發(fā)展語境下，建筑工程轉(zhuǎn)包或非法分包是一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)和法律問題。特別是結(jié)合當(dāng)前我國法治中國的頂層設(shè)計(jì)，針對(duì)當(dāng)前在社會(huì)生活中出現(xiàn)的一些建筑工程轉(zhuǎn)包或非法分包問題，筆者認(rèn)為，我國當(dāng)前要堅(jiān)持“法治中國”的理念不動(dòng)搖，從更深范圍、更大力度方面著力，掀起建筑工程轉(zhuǎn)包或非法分包問題的法制高潮，進(jìn)而推動(dòng)建筑工程轉(zhuǎn)包或非法分包問題在法制

7、的框架內(nèi)規(guī)范作并取得良好法治效果。具體來說，要進(jìn)一步明確“主體工程不得分包”，“擅自分包”理應(yīng)得到更嚴(yán)格的法律規(guī)范，“未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可”規(guī)定理應(yīng)取消，“勞務(wù)分包”中，要明確專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，以及勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的，屬于非法分包行為。
　　在建筑工程具體的實(shí)踐當(dāng)中，與當(dāng)事人密切關(guān)聯(lián)的是分包合同是否具備效力，恰恰由于當(dāng)前律法條款并未詳細(xì)規(guī)定分包合同的效力，造成具體實(shí)務(wù)過程中發(fā)生大量

8、分歧。針對(duì)發(fā)包人與承包人之間的合同效力，由于合同里面承包方往往滿足資質(zhì)要求，其中也沒有非法分包的內(nèi)容，而一旦出現(xiàn)非法分包情形，不能一概認(rèn)為合同無效，而應(yīng)按照侵權(quán)行為來處理。而針對(duì)承包人與分包人之間的合同效力，如果承包方把項(xiàng)目分包到不符合資質(zhì)要求的、把主體結(jié)構(gòu)分包、分包工程再分包的合同應(yīng)認(rèn)定無效，而把非主體分包到滿足有關(guān)資質(zhì)要求的企業(yè)手中的應(yīng)為合同有效，當(dāng)然承包方要承擔(dān)非法分包的連帶責(zé)任，以此來推進(jìn)建筑工程中的非法分包在法律的框架內(nèi)規(guī)范運(yùn)