重混創(chuàng)作的著作權(quán)難題及其解決.pdf

1、重混作為一種重要的創(chuàng)作方式，在利用技術(shù)進步迅速發(fā)展的同時也引起了非常廣泛的著作權(quán)爭議。一方面，重混創(chuàng)作是通過摘錄他人作品或作品的一部分而對其進行重組、合成新作品的行為，是在他人作品之上的“二度創(chuàng)作”，這種創(chuàng)作方式的特殊性使得重混創(chuàng)作者的法律地位不明且面臨著侵權(quán)困惑；另一方面，并不是所有的重混創(chuàng)作都是侵權(quán)行為，重混創(chuàng)作既有業(yè)余愛好者非營利性的用于自我欣賞的創(chuàng)作，又有專業(yè)作者營利性的用于市場銷售的創(chuàng)作。到底是保護原作者的著作權(quán)，還是支持后續(xù)

2、作品利用人的重混創(chuàng)作？應(yīng)具體問題具體分析，如果只是簡單地將重混創(chuàng)作認定為侵權(quán)行為，則與我國當前各種重混作品的井噴式發(fā)展現(xiàn)狀不符。目前，無論是國際條約還是各國版權(quán)法都極少有對重混創(chuàng)作行為的明確規(guī)范，我國現(xiàn)行著作權(quán)法也難以完全解決重混創(chuàng)作相關(guān)的各種問題。因此，為了既保護原作品作者的利益，又對重混創(chuàng)作者的創(chuàng)造性努力給予法律上正當?shù)脑u價，我們有必要在借鑒他國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，積極地分析重混現(xiàn)象并對其進行立法規(guī)范，促進合法重混創(chuàng)作的發(fā)展。
　　

3、第一部分“重混”探源。本部分追本溯源，回顧“重混”這種創(chuàng)作方式從晉朝集句詩的創(chuàng)作開始到現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)時代各種重混作品繁榮的悠久歷史，說明當代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、多媒體技術(shù)、數(shù)字技術(shù)等新技術(shù)的發(fā)展為重混創(chuàng)作提供了新的發(fā)展契機，使得重混創(chuàng)作的形式更加多樣，內(nèi)容更加豐富。重混小說、重混美術(shù)、重混音樂、重混視頻、重混媒介等重混作品日益普遍。重混已經(jīng)變成了一種文化形式。
　　第二部分“重混”的著作權(quán)難題?！爸鼗臁币辉~是由英文Remix翻譯而來，最初指的是

4、一種音樂創(chuàng)作方式，現(xiàn)在已經(jīng)成為了一種音樂流派?！爸鼗靹?chuàng)作”是指對已有的文字、音樂、美術(shù)、錄像、軟件等作品或作品的片段進行摘錄、合成而創(chuàng)作出新作品的行為。其作為“用戶生成內(nèi)容”網(wǎng)絡(luò)運行模式的標志之一，與專業(yè)制作內(nèi)容不同，在內(nèi)容生成和創(chuàng)作方式上都有其自身的特點，如創(chuàng)造主體的多元化、創(chuàng)造過程的特殊性和結(jié)果的創(chuàng)新性等。此外，作為一種特殊的創(chuàng)作方式，重混創(chuàng)作并不等同于匯編、適當引用、改編等行為，所以，對于重混作品的權(quán)利歸屬、侵權(quán)判斷標準、法律地位

5、等問題在我國著作權(quán)法中并不明晰，缺乏明確的法律規(guī)范。隨著重混作品的繁榮發(fā)展，這些問題日益突出，如果解決不好將會阻礙重混創(chuàng)作的健康發(fā)展。
　　第三部分比較法研究。首先，雖然《伯爾尼公約》、WCT、Trips協(xié)定等國際條約對重混創(chuàng)作沒有明確規(guī)定，但根據(jù)其規(guī)定的“三步檢驗標準”，各國可以根據(jù)其國內(nèi)的具體情況，規(guī)定合理使用或權(quán)利的限制與例外的情形。這為我國著作權(quán)法將合法的重混創(chuàng)作行為納入合理使用提供了國際條約的支持。其次，對一種行為是否侵

6、權(quán)，是否屬于合理使用，美國版權(quán)法主要采用“四要素判斷法”的判斷標準。雖然這種開放的立法模式可以應(yīng)對日益變化的社會關(guān)系，適應(yīng)性很強。但標準彈性過大也會導(dǎo)致公眾對合理使用預(yù)期的不確定性，并且這種判斷標準來源于美國案例法，司法實踐中又具有極高的訴訟成本。為此，在著作權(quán)法修訂中應(yīng)在適當借鑒該標準的基礎(chǔ)上根據(jù)國內(nèi)的具體情況，制定符合我國國情的合理使用判斷標準。與此相類似，為了適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展，2012年，加拿大新通過的《版權(quán)現(xiàn)代化法案》對合理使用

7、制度進行了修改，增加了“用戶生成內(nèi)容”條款，即賦予用戶權(quán)利，允許個人以創(chuàng)造新作品為目的使用公開發(fā)表的作品，并且授權(quán)新作品的傳播，被人們稱為“混搭規(guī)定”。這為我國著作權(quán)法修訂中將合法的重混創(chuàng)作納入合理使用提供了參考。另外，雖然重混創(chuàng)作不同于演繹行為，但都需要對他人作品進行利用，有一定的相似性，可以類比用對非法演繹行為的規(guī)范去規(guī)制重混創(chuàng)作行為。德國著作權(quán)法對非法演繹者權(quán)利的消極保護為我國規(guī)制重混創(chuàng)作者的權(quán)利提供了參考思路。
　　第四部

8、分重混創(chuàng)作著作權(quán)難題的解決。對于重混創(chuàng)作的法律地位、權(quán)利歸屬以及侵權(quán)判斷等相關(guān)問題，現(xiàn)行《著作權(quán)法》中并沒有相關(guān)的法律規(guī)定。由于法律具有滯后性，法律的規(guī)范總是落后于社會問題的出現(xiàn)，如果只因無法律規(guī)范就簡單地對重混創(chuàng)作進行侵權(quán)認定，則與其日益普遍的發(fā)展實際不符。為此，法院在面對正當而不符合法律規(guī)定的使用行為時，就會在其他的著作權(quán)法概念中尋找解釋的依據(jù)。雖然重混創(chuàng)作行為不同于匯編、改編等演繹行為，但無論是重混創(chuàng)作還是演繹行為都是利用他人作品

9、的再次創(chuàng)作，對于原作品作者和作品后續(xù)利用人之間的關(guān)系具有一定的相似性。所以，對于未經(jīng)原作品作者許可進行重混創(chuàng)作的行為可以參照對非法演繹行為的保護方式進行規(guī)范。實踐中對非法演繹作品的著作權(quán)多采用消極保護論，即非法演繹者對非法演繹作品只有禁止第三人擅自使用該作品并獲得賠償?shù)臋?quán)利，而沒有自己公開使用或許可他人再次使用的權(quán)利。對未經(jīng)許可的重混創(chuàng)作者也可用著作權(quán)消極保護予以解決，即未經(jīng)許可的重混創(chuàng)作者只享有消極的“禁止權(quán)”，沒有積極的公開“使用權(quán)

10、”。如果未經(jīng)許可的重混創(chuàng)作者對其作品進行使用，不同的使用方式?jīng)Q定了其應(yīng)對原作品作者履行不同的義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其次，對于專業(yè)作者營利性的重混創(chuàng)作行為用法定許可制度進行規(guī)范，不要求重混創(chuàng)作者事先獲得原作品作者的許可，但要求其在使用作品后根據(jù)使用內(nèi)容的多少、價值大小向原作者支付適當?shù)姆ǘㄔS可費。對于許可費的支付，重混創(chuàng)作者可以與作者協(xié)商或先交于著作權(quán)集體管理組織，再由其轉(zhuǎn)交給著作權(quán)人。但對于重混創(chuàng)作法定許可費的確定，由于重混作品中對

11、他人作品利用的多少、價值以及對原作者造成的損失等問題很難確認，應(yīng)借鑒專家證人或技術(shù)調(diào)查官等制度予以確認。另外，對于重混音樂作品，可以適用《著作權(quán)法》第39條第三款規(guī)定的錄音制作者制作錄音制品時二次錄制音樂作品的法定許可規(guī)范。
　　第五部分對著作權(quán)法修訂的建議。在一個重混的世界里，為了更好地規(guī)范重混創(chuàng)作行為，就需要根據(jù)社會發(fā)展的需要對現(xiàn)行著作權(quán)法相關(guān)制度進行改革。我國著作權(quán)法第三次修訂中，對合理使用也進行了類似地調(diào)整，增設(shè)了“其他情

12、形”，“一般條款的”的規(guī)定，是值得肯定的，但也存在著對“其他情形”隨意解釋，“向一般條款逃逸現(xiàn)象”的風(fēng)險，增加了法律的不確定性。因此，為了保證法律的確定性和可預(yù)測性，在著作權(quán)法修訂中應(yīng)明確將非營利性重混創(chuàng)作規(guī)定為合理使用的使用情形；對非營利性的重混創(chuàng)作行為，應(yīng)將其明確規(guī)定為合理使用的適用情形。另外，為了保護著作權(quán)人的精神和財產(chǎn)權(quán)利免受他人重混創(chuàng)作的侵害，應(yīng)在著作權(quán)法中引入知識共享協(xié)議這種版權(quán)許可協(xié)議，允許著作權(quán)人事先進行版權(quán)許可的標注，