關(guān)于執(zhí)行擔保的畢業(yè)論文

1、<p>　　淺談民事訴訟中的執(zhí)行擔保制度</p><p>　　中文摘要：在執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人由于種種原因不能立即履行法律文書所確定的義務，或者立即履行法律文書確定的義務對自己較為不利，或者解決立即履行義務所帶來的困難，法律一般允許在一定條件下，可以由被執(zhí)行人或者第三人依法向人民法院提供擔保，已達到延期履行義務的目的。執(zhí)行擔保行為發(fā)生在執(zhí)行程序中，擔保法中的擔保行為發(fā)生在民事活動之中，但執(zhí)行擔保本身也是

2、一種擔保，因而也應適用《擔保法》的有關(guān)規(guī)定。本文從執(zhí)行擔保的概念、特征、執(zhí)行擔保的法律后果、執(zhí)行擔保制度的適用時需注意的若干問題進行分析、探討，并對修改與完善執(zhí)行擔保制度提出建議，以期對規(guī)范執(zhí)行行為。不妥之處，敬請批評指正。</p><p>　　關(guān)鍵詞：民事訴訟法；執(zhí)行擔保；擔保法；執(zhí)行人；暫緩執(zhí)行；完善</p><p><b>　　引言</b></p>

3、<p>　　執(zhí)行擔保就是指在執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人暫無償還能力向人民法院提出，由其本人或第三人（即擔保人）向人民法院提供擔保并經(jīng)申請執(zhí)行人同意，從而導致案件暫緩執(zhí)行的一種法律制度。執(zhí)行擔保制度廣泛適用于債權(quán)債務關(guān)系之中，包括處于訴訟和執(zhí)行環(huán)節(jié)的債權(quán)實現(xiàn)過程。在司法實踐中，這一制度對社會經(jīng)濟的發(fā)展起到了很大的促進作用。但是由于法律、司法解釋對于執(zhí)行擔保的規(guī)定不十分明確具體、實踐中缺乏可操作性，其中一些問題使得執(zhí)行擔保制度運用過程

4、中時而出現(xiàn)相對混亂的局面，甚至損害到了當事人的合法權(quán)益。</p><p>　　執(zhí)行擔保制度的概念、特征及法律性質(zhì) </p><p><b>　　執(zhí)行擔保制度的概念</b></p><p>　　《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零八條之規(guī)定了執(zhí)行擔保制度，執(zhí)行擔保就是指在執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人暫無償還能力向人民法院提出，由其本人或第三人（即擔保人）

5、向人民法院提供擔保并經(jīng)申請執(zhí)行人同意，從而導致案件暫緩執(zhí)行的一種法律制度。</p><p>　?。ǘ﹫?zhí)行擔保制度的特征</p><p>　　執(zhí)行擔保制度有以下法律特征：</p><p>　　1、執(zhí)行擔保必須在執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人由于暫無償付能力而要求暫緩執(zhí)行向人民法院提供的擔保，保證在暫緩執(zhí)行的期限內(nèi)履行義務。</p><p>　　2、由被

6、執(zhí)行人提出執(zhí)行擔保，經(jīng)申請執(zhí)行人同意。</p><p>　　3、被執(zhí)行人或第三人提供擔保，需經(jīng)法院審查認可。</p><p>　　4、第三人提供保證的，保證人應當具有代為履行或者代為承擔賠償責任的能力。</p><p>　　5、執(zhí)行擔保一旦被申請人執(zhí)行人和人民法院接受，該執(zhí)行案件將暫緩執(zhí)行。</p><p>　?。ㄈ﹫?zhí)行擔保制度的法律性質(zhì)&

7、lt;/p><p>　　執(zhí)行擔保屬于司法程序中的擔保，是被執(zhí)行人向法院提出擔保，執(zhí)行擔保體現(xiàn)的是公法上的強制執(zhí)行法律關(guān)系，不同于擔保法規(guī)定的平等主體之間的民事?lián)：贤?。故在法律效力上?zhí)行擔保能夠直接產(chǎn)生實體和程序上的雙重法律后果。</p><p>　　二、執(zhí)行擔保制度的法律效力</p><p>　?。ㄒ唬﹫?zhí)行擔保不當引起的展緩執(zhí)行的后果</p><p

8、>　　執(zhí)行擔保不當引起的暫緩執(zhí)行后果是否暫緩執(zhí)行以及暫緩執(zhí)行的期限是由人民法院決定。①被執(zhí)行人或第三人提供擔保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意也是執(zhí)行法院決定暫緩執(zhí)行的兩個必要條條件，但應當知道此項條件并非是充分條件。即使具備執(zhí)行擔保和申請執(zhí)行人同意的要件，執(zhí)行法院也可斟酌情形，不予許可暫緩執(zhí)行。</p><p>　　決定暫緩執(zhí)行而產(chǎn)生的法律效果</p><p>　　已開始的強制執(zhí)行行為全部停止

9、，不再采取新的執(zhí)行措施，不再為新的執(zhí)行行為；已實施的執(zhí)行行為仍然有效，不因暫緩執(zhí)行而自行解除；暫緩執(zhí)行期間，債務人或擔保人對擔保的財產(chǎn)有轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣、毀損等行為的，人民法院可以恢復強制執(zhí)行；暫緩執(zhí)行期間，被執(zhí)行人履行法律文書規(guī)定的義務，則執(zhí)行完畢，執(zhí)行程序結(jié)束。</p><p>　?。ㄈ┍粓?zhí)行人逾期仍不履行義務的法律效果</p><p>　　暫緩執(zhí)行期間屆滿時，被執(zhí)行人應當立即履行義

10、務，如逾期仍然不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔保財產(chǎn)或擔保人的財產(chǎn)。但是執(zhí)行擔保人的財產(chǎn)需以擔保人應當履行義務的財產(chǎn)為限，如有超出部分應予返還。</p><p>　　三、執(zhí)行擔保制度適用中的若干問題</p><p>　　（一）執(zhí)行擔保與一般擔保在適用上的區(qū)別</p><p>　　1、適用保證擔保的區(qū)別</p><p>　　依《中華人民共

11、和國擔保法》第六條規(guī)定，保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。而執(zhí)行擔保中的保證，意指保證人經(jīng)申請執(zhí)行人同意，人民法院認可，當被執(zhí)行人不按期履行生效法律文書確定的債務時，由其代為清償?shù)男袨椤?lt;/p><p>　　兩者的區(qū)別在于：（1）擔保法中的保證人只向債權(quán)人提供擔保，而執(zhí)行擔保中的保證人即向債權(quán)人提供擔保，又要向人民法院提供擔保。（2）保證人為債務人提供擔保，

12、依《中華人民共和國擔保法》第十三條規(guī)定，應當以書面形式訂立保證合同，而執(zhí)行中的保證人，依《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題意見》（以下簡稱《意見》及《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題規(guī)定》以下簡稱《若干規(guī)定》）第二百六十九條規(guī)定，提交擔保書，并經(jīng)債權(quán)人同意和人民法院認可即可。（3）《擔保法》第十六條將保證分為一般保證和連帶責任保證。一般保證具有先訴抗辯權(quán)，即一般保證的保證人在主合同未經(jīng)審判或者

13、仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。由于這兩種保證責任承擔方式不同，《民事訴訟法》第二百零八條作了明確規(guī)定：“在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔保財產(chǎn)或者擔保人的財產(chǎn)?！睆拇藯l規(guī)定可以看出執(zhí)行中的保證就是連帶責任保證，而非一般保證。</p><p>&

14、lt;b>　　適用抵押擔保的區(qū)別</b></p><p>　　《擔保法》第三十三條規(guī)定，抵押是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移可用作抵押財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。③執(zhí)行擔保中的抵押，是指被執(zhí)行人或第三人不轉(zhuǎn)移自己財產(chǎn)的占有，將自己的財產(chǎn)作為被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的義務的擔保?！兑庖姟返诙倭艞l

15、規(guī)定，以財產(chǎn)作擔保的，應提交保證書。但是根據(jù)擔保法的規(guī)定，債權(quán)人與抵押人設立抵押擔保關(guān)系應當簽訂抵押合同。在執(zhí)行擔保中，因人民法院不是一方當事人，也不是債權(quán)人，因此人民法院不能依一方當事人的身份與抵押人簽訂抵押合同。實踐中被執(zhí)行人或第三人依據(jù)擔保法第三十九條規(guī)定的內(nèi)容，只需要想人民法院提交執(zhí)行保證書即可，實際上保證書就是擔保合同。</p><p>　　3、適用質(zhì)押擔保的區(qū)別</p><p>

16、;　　按《擔保法》規(guī)定，質(zhì)押是指債務人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有或依法辦理登記手續(xù)，以該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。當擔保期滿時，債務人不履行義務的，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣、轉(zhuǎn)讓該財產(chǎn)價款優(yōu)先受償。包括了動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。執(zhí)行擔保的質(zhì)押，是指被執(zhí)行人或第三人將其動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利移交法院占有，或依法辦理登記手續(xù)，以該財產(chǎn)作為被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的義務的擔保。執(zhí)行中適用質(zhì)押擔保與一般擔保中的質(zhì)押的區(qū)別與上述基本一

17、致。</p><p><b>　　執(zhí)行和解與執(zhí)行擔保</b></p><p>　　《若干規(guī)定》將執(zhí)行擔保與執(zhí)行和解共同放在第十編中并不是一種巧合，而是一種頗具匠心的安排。因為司法實踐中，執(zhí)行擔保與執(zhí)行和解關(guān)系緊密，兩者往往是你中有我，我中有你。因法律規(guī)定執(zhí)行擔保成立，須經(jīng)申請執(zhí)行人同意，故只要執(zhí)行擔保成立，實際上申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人就如何履行義務已達成了協(xié)議，即和解協(xié)

18、議。</p><p>　　一種情況是達成和解協(xié)議后，被執(zhí)行人或第三人向法院提供擔保，書面承諾如被執(zhí)行人履行和解協(xié)議，則以其提供的擔保財產(chǎn)或者其財產(chǎn)自愿接受法院的強制執(zhí)行。另一種情況是達成和解協(xié)議后，被執(zhí)行人或者第三人向申請執(zhí)行人而不是法院提供擔保。此種擔保屬于一般擔保，未經(jīng)法院審查與認可，不具有執(zhí)行力。</p><p>　　執(zhí)行擔保實踐中產(chǎn)生的問題</p><p>

19、　　人民法院在執(zhí)行擔保中的作用未充分發(fā)揮</p><p>　　人民法院是整個執(zhí)行活動中的組織者、指揮者以及主導者，并不是一個中立者。公正與效率又是人民法院永恒的主題。在司法時間過成中，有的執(zhí)行員卻未正確履行職責。對執(zhí)行擔保制度不知或者不全知的當事人或者擔保人未講明執(zhí)行擔保成立的條件，產(chǎn)生的法律后果及注意的問題，片面的認為執(zhí)行擔保是但是人自己的事，對于保證人的履行能力、擔保能力、擔保物是否易于變現(xiàn)等不認真審查，導致

20、擔保形同虛設損害了申請執(zhí)行人的權(quán)益。</p><p>　　當被執(zhí)行人逾期未履行債務，人民法院對第三人采取強制措施先作出裁定或是直接執(zhí)行，法律規(guī)定不明確。</p><p>　　民事訴訟法第二百零八條、《意見》第二百七十條、《若干規(guī)定》第八十五條作出了規(guī)定，但這些規(guī)定不明確具體，有的甚至相互矛盾。如《民事訴訟法》第二百零八條規(guī)定：被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔保財產(chǎn)或擔保人

21、的財產(chǎn)?！兑庖姟返诙倨呤畻l規(guī)定：人民法院可以執(zhí)行擔保財產(chǎn)，或者裁定執(zhí)行擔保人的財產(chǎn)。從這些規(guī)定看，到底是直接執(zhí)行，或是裁定后再執(zhí)行不統(tǒng)一。司法實踐中有的直接執(zhí)行，有的先裁定后執(zhí)行，有的裁定追加第三人為被執(zhí)行人，有的裁定直接執(zhí)行擔保財產(chǎn)，損害了法律的統(tǒng)一性。</p><p>　　未嚴格執(zhí)行《若干規(guī)定》第八十四條。</p><p>　　《若干規(guī)定》第八十四條規(guī)定，被執(zhí)行人或其擔保人以財產(chǎn)向人

22、民法院提供擔保的，應當依據(jù)《中華人民共和國擔保法》的有關(guān)規(guī)定，按照擔保物的種類、性質(zhì)，將擔保物移交執(zhí)行法院，或依法到有關(guān)機關(guān)辦理登記手續(xù)。但是在司法實踐中，法院往往只要求提交保證書即可。但是這不足以保障申請執(zhí)行人的合法權(quán)益。</p><p><b>　　結(jié)論</b></p><p>　　由于現(xiàn)行的執(zhí)行擔保制度規(guī)定得不夠明確具體，可操作性不強，隨著社會進步，司法理念的不

23、斷更新，司法實踐經(jīng)驗的積累，應對執(zhí)行擔保制度加以修改與完善。意見有以下幾點。</p><p>　　執(zhí)行擔保原則上應經(jīng)申請執(zhí)行人同意，特殊情況下應由法院決定</p><p>　　按民事訴訟法第二百零八條規(guī)定，經(jīng)申請執(zhí)行人同意是執(zhí)行擔保成立的先決條件。這對保護申請執(zhí)行人的合法權(quán)益無疑是必要的。司法實踐中，有的被執(zhí)行人馬上履行義務確實有困難，人民法院若采取強制執(zhí)行措施又會給被執(zhí)行人造成無法挽回的

24、損失，甚至影響社會穩(wěn)定。從司法為民的角度看，我們既要考慮申請執(zhí)行人的利益又要考慮被執(zhí)行人的利益。平衡各方當事人的利益，只有這樣才能彰顯司法公正。 </p><p>　　擔保成立后，對擔保物可以采取查封、扣押、凍結(jié)措施</p><p>　　《若干規(guī)定》第八十四條規(guī)定以財產(chǎn)向人民法院

25、提供擔保的，應當依據(jù)《中華人民共和國擔保法》的有關(guān)規(guī)定，按照擔保物的種類、性質(zhì)，將擔保物移交執(zhí)行法院，或依法有關(guān)機關(guān)辦理登記手續(xù)。②該規(guī)定將執(zhí)行擔保和一般擔保完全等同起來，忽視了執(zhí)行擔保中人民法院的公權(quán)力因素。并且司法實踐中辦理抵押登記繁瑣，不好操作。若被執(zhí)行人逾期不履行，須對擔保物強制執(zhí)行時，但要對擔保物進行查封、扣押、凍結(jié)，此與效率優(yōu)先原則相悖。</p><p>　　3、第三人提供擔保的，當被執(zhí)行人未在規(guī)定期

26、限內(nèi)履行義務，人民法院應裁定追加第三人為被執(zhí)行人，對此法律應作出明確規(guī)定</p><p>　　當被執(zhí)行人逾期未履行債務，現(xiàn)行民事訴訟法第二百零八條、《意見》第二百七十條、《若干規(guī)定》第八十五條雖作了規(guī)定，但這些規(guī)定前后不盡一致，且不明確具體，導致各地法院做法不一，這樣有損法律的統(tǒng)一性、嚴肅性。人民法院在執(zhí)行中，第三人為被執(zhí)行人提供了擔保，被執(zhí)行人逾期未履行債務的，人民法院可裁定追加第三人為被執(zhí)行人，提供保證的，保

27、證人在其保證范圍內(nèi)對被執(zhí)行人應履行的債務承擔連帶責任，第三人以自己所有的財產(chǎn)提供擔保的，以該財產(chǎn)折價、拍賣、變賣的價款為限對被執(zhí)行人應履行的債務承擔連帶責任。</p><p><b>　　注釋：</b></p><p>　　①江偉《民事訴訟法》[M] 高等教育出版社 2007年7月第3版 第447-448頁</p><p>　?、跍S建等著《民

28、事訴訟法全面修改專題研究》[M] 北京大學出版社 2008年1月第1版 第270頁</p><p>　　③郭明瑞《擔保法》[M] 法律出版社 2004年03月第2版 第178頁</p><p><b>　　參考文獻：</b></p><p>　　[1]李國光著：《〈最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出

29、版社2000年12月版[2]全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國擔保法釋義》，法律出版社1995年版[3]孔祥俊著：《擔保法及其司法解釋的理解與適用》，法律出版社2001年6月版</p><p>　　[4]肖厚國、孫鵬：《擔保法律制度研究》，法律出版社1988年版</p><p>　　[5]喬生彪：必要性是財產(chǎn)保全的根本前提，《西北第二民族學院學報》社科版1994年

30、第4期</p><p>　　[6]江偉：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2000年版</p><p>　　[7]樊國斌：《人民司法》2002年第10期</p><p>　　[8]夏克明、何建榮：《法制與經(jīng)濟》2011年第4期</p><p>　　[9]徐進靜：《法制與社會》2009年第6期</p><p>　　[10

31、]劉璐：《法律科學：西北政法學院學報》2009年第5期</p><p><b>　　LiuZeYun</b></p><p>　　(Department of Chinese and Law, Arts and Science College of</p><p>　　Bohai University)</p><p>

32、　　Abstract:During execution, the person to be executed for a variety of reasons not immediately to fulfill the obligations established by, or immediately perform the obligations specified in the legal document on their m

33、ore unfavorable, or to solve immediate obligations brought difficulty, law generally permitted under certain conditions, can be executed by one or third people according to the people's court to provide security, has

34、 reached the purpose of deferred fulfillment of obligations. Imple</p><p>　　Keywords:Civil procedure law; executive guarantee; guarantee law; execution; execution; perfect</p><p>　　*Jg&6a*CZ

35、7H$dq8KqqfHVZFedswSyXTy#&QA9wkxFyeQ^!djs#XuyUP2kNXpRWXmA&UE9aQ@Gn8xp$R#&#849Gx^Gjqv^$UE9wEwZ#Qc@UE%&qYp@Eh5pDx2zVkum&gTXRm6X4NGpP$vSTT#&ksv*3tnGK8!z89AmYWpazadNu##KN&MuWFA5uxY7JnD6YWRrWwc^vR9C

36、pbK!zn%Mz849Gx^Gjqv^$UE9wEwZ#Qc@UE%&qYp@Eh5pDx2zVkum&gTXRm6X4NGpP$vSTT#&ksv*3tnGK8!z89AmYWpazadNu##KN&MuWFA5ux^Gjqv^$UE9wEwZ#Qc@UE%&qYp@Eh5pDx2zVkum&gTXRm6X4NGpP$vSTT#&ksv*3tnGK8!z89AmYWpazadN