民事訴訟視野中的憲法規(guī)范

1、<p>　　民事訴訟視野中的憲法規(guī)范</p><p>　　關(guān)鍵詞: 司法審查/憲法司法化/憲法私法化/民事訴訟 </p><p>　　內(nèi)容提要: 解決與憲法相關(guān)的爭(zhēng)議，有憲法司法化和憲法私法化兩種途徑。憲法司法化以維護(hù)國(guó)家司法統(tǒng)一為目的，以宣告法律是否違憲為手段；憲法私法化則以民事權(quán)益的保護(hù)為宗旨，以通過民事訴訟實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的生成為內(nèi)容。在中國(guó)現(xiàn)有憲法框架下，以憲法基本權(quán)利條款

2、來解釋、修正或者創(chuàng)造民法，是在民事糾紛中彌補(bǔ)法律漏洞的更好方法。憲法私法化在我國(guó)民事訴訟中，對(duì)于解決新型民事糾紛、創(chuàng)制具體的民事權(quán)利有著重要意義。 </p><p>　　在司法實(shí)踐中，我國(guó)憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利有相當(dāng)一部分長(zhǎng)期處于“睡眠”或“半睡眠”狀態(tài)，公民的受教育權(quán)利就是這樣一種在憲法上有明文規(guī)定而又沒有具體化為有可操作性和具備救濟(jì)功能的憲法基本權(quán)利。一年前，最高司法機(jī)關(guān)對(duì)公民因憲法權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生糾紛

3、的法律適用問題作出了司法解釋，引起法學(xué)界的爭(zhēng)鳴，不少學(xué)者樂觀地認(rèn)為該案的審理開創(chuàng)了憲法權(quán)利司法化的先河，實(shí)現(xiàn)了憲法與公民民事責(zé)任的“對(duì)接”；（注：2001年8月23日，山東省高級(jí)人民法院對(duì)全國(guó)首例教育侵權(quán)案作出終審判決，該判決直接的依據(jù)是：最高人民法院根據(jù)山東省高級(jí)人民法院的請(qǐng)示，于2001年8月13日作出（2001）法釋25號(hào)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。其實(shí)，在我國(guó)最早以法律

4、確認(rèn)憲法司法化的條文，卻是民事訴訟法中關(guān)于認(rèn)定選民資格案件的規(guī)定，但遺憾的是因?yàn)檫@一程序的應(yīng)用并不常見，因而民事訴訟中牽涉的憲法問題就被人們忽視或者誤解了。）也有學(xué)者提出不同看法，認(rèn)為僅在民事審判中援引憲法規(guī)范判案并不等于憲法司法化，該批復(fù)解決的核心問題不過是如何在民事訴訟中將憲法基本權(quán)利與具體的民事權(quán)利相銜接的問</p><p>　　一、憲法司法化與私法化：憲法與民事訴訟程序關(guān)系的基本模式 </p>

5、<p>　?。ㄒ唬椃ㄋ痉ɑ⑺椒ɑc訴訟程序 </p><p>　　最高人民法院于2001年8月13日作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）貌似憲法司法化，但卻不能涵蓋憲法司法化的全部含義。因?yàn)檫@一批復(fù)只是對(duì)教育權(quán)具有可訴性和民事保護(hù)的可能性給予了確認(rèn)，并未就法律之間的沖突、法律有無(wú)效力等問題作出判斷，因而，簡(jiǎn)單地稱之為憲法

6、司法化會(huì)誤導(dǎo)社會(huì)大眾。更確切地說，我們不能過于樂觀地把這一司法解釋作為憲法司法化的開端。當(dāng)然，由最高人民法院解釋憲法的做法還是具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義，通過解釋憲法，避免適用違憲的法律、行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)，有利于保護(hù)公民的憲法基本權(quán)利和自由，這并不是對(duì)民主原則的違反和對(duì)審判權(quán)限的超越。 </p><p>　　作為憲法司法化典型代表的司法審查制度有三種模式，即美國(guó)普通法院制、法國(guó)憲法委員會(huì)制和奧地利憲法法院制。

7、在采納普通法院進(jìn)行司法審查體制的國(guó)家，其行政訴訟和刑事訴訟都存在著憲法司法化的契機(jī)，但在民事訴訟中卻未必如此。司法審查的目的在于給受到行政機(jī)關(guān)侵害的公民以救濟(jì)，因而法官總少不了適用憲法，因?yàn)榇罅康男姓?quán)侵犯公民權(quán)利的行為都是行政機(jī)關(guān)違反憲法和法律而導(dǎo)致的。這樣，在公民憲法基本權(quán)利受到行政行為的侵害時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)要求法院對(duì)抽象的行政行為進(jìn)行司法審查，這時(shí)憲法是法院審查行政機(jī)關(guān)行為合法與否的依據(jù)。刑事訴訟同憲法的聯(lián)系同樣緊密，西方國(guó)家的刑事

8、訴訟甚至被譽(yù)為同憲法聯(lián)系最為緊密的部門法，其刑事訴訟實(shí)踐成為推動(dòng)憲法發(fā)展的源動(dòng)力之一（如美國(guó)刑事訴訟中的“米蘭達(dá)”規(guī)則，最終成為其憲法修正案的組成部分）。因?yàn)槊媾R著訴訟中處于優(yōu)勢(shì)地位的偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)，公民的憲法基本權(quán)利明顯處于劣勢(shì)地位，為此，各國(guó)都能夠注意在刑事訴訟中對(duì)公民的憲法權(quán)利給予充分的保護(hù)。但是在民事訴訟中出現(xiàn)為憲法保護(hù)而不為民事法律保護(hù)的民事權(quán)益的情況卻非常罕見。因?yàn)閺膽椃ǖ墓δ芏ㄎ粊砜?，制定憲法主要是為了控制政府?quán)力，保

9、護(hù)公民的民事權(quán)益是</p><p>　　憲法權(quán)利雖然在我國(guó)不具有可訴性，但如果因憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利受到侵犯，它可以被轉(zhuǎn)化為普通的民事訴訟，適用部門法來獲得解決。但憲法制度上的缺失阻卻了憲法規(guī)范在當(dāng)前民事訴訟程序中的適用，在我國(guó)憲法立法和理論中，均未確認(rèn)憲法訴愿或憲法訴權(quán)的制度，（注：憲法訴愿，也稱憲法訴權(quán)或憲法控訴權(quán)，是憲法權(quán)利主體所享有的對(duì)憲法基本權(quán)利實(shí)行救濟(jì)的基本權(quán)能，亦即“請(qǐng)求保護(hù)憲法權(quán)利訴訟”（Am

10、paro），這一術(shù)語(yǔ)源出于拉丁語(yǔ)ante—pararc，其基本語(yǔ)意即為“保護(hù)”。）因而當(dāng)事人發(fā)生帶有憲法因素的民事爭(zhēng)議時(shí)，不能基于憲法糾紛的事實(shí)向法院起訴要求裁判并且要求法院就憲法爭(zhēng)議作出裁判。憲法訴愿是憲法司法化的前提，而我國(guó)目前的憲法體制決定了當(dāng)事人尚不能享有這一權(quán)能。憲法訴愿的確立，特別是實(shí)現(xiàn)憲法司法化，在我國(guó)會(huì)是一個(gè)長(zhǎng)期的過程，法院即使認(rèn)為某一法律違憲，但在現(xiàn)有的憲法體制下，也不能實(shí)施司法審查權(quán)。但這并不應(yīng)該稱為阻礙、排除法院，

11、尤其是最高人民法院在訴訟中嚴(yán)格地對(duì)憲法進(jìn)行解釋的權(quán)利。惟有如此，方可實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)范的直接適用性和規(guī)范力，在憲法規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間架設(shè)溝通的橋梁。 </p><p>　?。ǘ椃ㄔV訟與民事訴訟的連接方式 </p><p>　　由于侵犯憲法基本權(quán)利的性質(zhì)較為特殊，故各國(guó)在立法中往往確定由特定的機(jī)構(gòu)適用特定的程序來審理，以充分、迅速、權(quán)威地保障憲法基本權(quán)利。但在憲法訴訟的運(yùn)作方面，兩大法系卻存在明顯

12、的分野。 </p><p>　　1．寓憲法訴訟于民事訴訟之中，采納民事附帶憲法訴訟方式的美國(guó)模式。美國(guó)是典型的“分散型”（decentralized）司法審查模式，即其司法審查權(quán)屬于一切法院，而沒有將其集中于一個(gè)特別設(shè)立的憲法法院或最高法院。美國(guó)的民事訴訟程序在一定程度上具有憲法特征，其憲法與訴訟程序的連接點(diǎn)有兩個(gè)：其一，如果民事程序法與憲法原則抵觸，則違反程序保障的程序法法規(guī)無(wú)效；其二，在審理民事案件或刑事案件

13、時(shí)，如果涉及有關(guān)法規(guī)違憲，法院必須在對(duì)具體案件的判決中將違憲法規(guī)作為附帶（incidental）問題宣告無(wú)效。法官在大量的憲法訴訟案件中對(duì)憲法作出解釋，如1936年美國(guó)聯(lián)邦法院在詹姆斯訴聯(lián)邦案中的法律意見書中指出，對(duì)憲法不能作任何狹義和迂腐的解釋。憲法文字是概括性的，其全部和真實(shí)含義常常只有考慮隨時(shí)間而變化的全部事實(shí)才能確定。[1]美國(guó)雖然無(wú)憲法訴權(quán)和民事訴權(quán)理論，但其立法不但明確、具體，而且充滿了技術(shù)性。其憲法第3條規(guī)定：一個(gè)案件或爭(zhēng)

14、議可以由聯(lián)邦法院進(jìn)行判決的條件是：（1）它必須涉及真正相爭(zhēng)或?qū)沟漠?dāng)事人，（2）必須存在一項(xiàng)起源于法定事實(shí)情形的可被承認(rèn)的合法利益，且（3）爭(zhēng)議的問題必須是可以通過運(yùn)用司法權(quán)力</p><p>　　2．以統(tǒng)一憲法訴訟為核心，憲法訴訟與民事訴訟相分離的模式。如德國(guó)的普通法院對(duì)于違反憲法問題就無(wú)權(quán)審理，普通法院在其民事訴訟等程序中也實(shí)行司法消極主義，法官不能超越憲法為裁判，而是由憲法法院采納“統(tǒng)一型”的司法審查模式進(jìn)

15、行審理。但是，憲法法院即使對(duì)某一法律作出認(rèn)定違憲的裁判也不能代替立法機(jī)關(guān)對(duì)此進(jìn)行立法。憲法訴訟的啟動(dòng)通常有兩種途徑：一是主攻擊（principaliter），即直接向憲法法院起訴，但僅1949年《基本法》規(guī)定的組織方有提起這種訴訟的資格；二是附帶攻擊（incidenter），在這種情形下正在進(jìn)行的其他程序必須中止，待憲法問題解決之后方可繼續(xù)審理與其相關(guān)的普通民事案件。當(dāng)然，采取這一模式的國(guó)家，其普通法院可以通過解釋法律來實(shí)現(xiàn)憲法的私法化

16、。普遍的做法是：當(dāng)出現(xiàn)對(duì)法律未規(guī)定的事件進(jìn)行審理并為裁判時(shí)，法官有權(quán)在現(xiàn)行法的框架內(nèi)，在類推、擴(kuò)張解釋的基礎(chǔ)上進(jìn)行裁判。 </p><p>　　（三）憲法司法化與憲法私法化的區(qū)分 </p><p>　　作為憲法基本權(quán)利的救濟(jì)手段，憲法訴愿既可以在憲法訴訟中行使，也可以在民事訴訟或刑事訴訟中行使。我們可以將前者稱為“憲法司法化”，將后者稱為“憲法私法化”。遺憾的是，在包括最高人民法院《批復(fù)》

17、在內(nèi)的訴訟實(shí)踐中，人們將憲法的司法化與憲法的私法化相提并論，甚至混同了。這兩個(gè)范疇之所以輕易地被審判實(shí)務(wù)界和理論界混淆，除了兩者之于我國(guó)乃新生事物，人們往往望文生義的原因外，它們還確實(shí)存在著一些共同特征。首先，兩者都是采納了訴訟方式來獲得解決，具有程序法的屬性，即通過程序的展開、對(duì)話來獲得解決。當(dāng)然，憲法訴訟和普通的訴訟程序不僅僅是純粹的形式，而是各種矛盾的交匯點(diǎn)和國(guó)家政策的結(jié)合處。從外國(guó)憲法訴訟的規(guī)定來看，其在諸多訴訟規(guī)則方面與民事訴

18、訟是相通的，如當(dāng)事人能力等。其次，兩類案件都不同程度地具備了憲法因素的爭(zhēng)議，往往需要在民事訴訟中通過審判權(quán)裁判這些具備憲法爭(zhēng)議因素的民事案件，以期能夠?yàn)樯鐣?huì)中的利益沖突提供和平而理性的解決途徑。再次，兩者針對(duì)的都是具體的爭(zhēng)議，而不是抽象的爭(zhēng)議，受到公權(quán)利侵害的個(gè)人的基本權(quán)利，必須是直接的、具體的事實(shí)，但法院絕對(duì)不能脫離具體事件抽象地對(duì)此進(jìn)行審查。 </p><p>　　但是，憲法的司法化與憲法的私法化又是有嚴(yán)格界

19、限的，憲法訴訟與民事訴訟畢竟屬于不同的程序，所以在這兩個(gè)環(huán)境中運(yùn)作的憲法訴愿也具有不同的表現(xiàn)方式?；蛘哒f它們各有自己區(qū)別于對(duì)方的表征：首先，兩者的訴訟標(biāo)的不同。就訴訟的相對(duì)方來講，憲法司法化或者說憲法訴訟中受到司法審查的是國(guó)家的行為，即針對(duì)侵害公民基本權(quán)利和詳盡基本權(quán)利的公權(quán)利，顯然要比引起行政訴愿的原因廣泛得多，同樣比刑事的和民事的訴訟概念廣泛，其訴訟標(biāo)的更具有根本性質(zhì)。[3]如奧地利的憲法訴訟制度（Beschwerde）規(guī)定，當(dāng)憲法

20、所保障的權(quán)利被聯(lián)邦或地方行政行為侵犯時(shí)，個(gè)人才可向憲法法院起訴，由法院判決宣告該行為是否有效；而憲法的私法化雖然也通過訴訟形式來實(shí)現(xiàn)，但是其保護(hù)的對(duì)象最終必然是民事實(shí)體權(quán)利。其次，就裁判形式來講，憲法司法化側(cè)重訴訟中強(qiáng)調(diào)法官通過甄別不合憲的法律、法規(guī)，并確定其效力層次，宣布某些法規(guī)無(wú)效，以否定或肯定的裁判形式來確定，而憲法私法化則通過法官對(duì)在具體案件適用憲法規(guī)范或解釋憲法規(guī)范，推進(jìn)憲政以及公民權(quán)利的擴(kuò)展。再次，兩者的目的不同。憲法司法化

21、的終極目的是實(shí)現(xiàn)、增進(jìn)法制統(tǒng)一，防止國(guó)家權(quán)利任意侵害公民基本權(quán)利；而憲法私法</p><p>　　二、憲法私法化在我國(guó) </p><p>　　既然在現(xiàn)有憲法框架下，我國(guó)普通法院尚不能行使司法審查權(quán)，真正的憲法司法化也就不具備其運(yùn)作的制度基礎(chǔ)。然而，這并不能否定在我國(guó)現(xiàn)行體制下實(shí)現(xiàn)憲法私法化的現(xiàn)實(shí)可能性和必要性。 </p><p>　?。ㄒ唬椃ㄋ椒ɑ闹贫然A(chǔ) &l

22、t;/p><p>　　司法最終解決的原則是憲法訴愿能夠進(jìn)入司法程序的制度基礎(chǔ)。牽涉到憲法基本權(quán)利的爭(zhēng)議，大多是復(fù)雜的社會(huì)問題和政治問題，通過法院嚴(yán)格解釋憲法規(guī)范和基本法規(guī)范而作出判決，可以使當(dāng)事人的思維趨于理性化，即使敗訴他們也不至于采取極端行動(dòng)。憲法私法化這種對(duì)包含憲法爭(zhēng)議的民事糾紛得到“正當(dāng)化”的處理，是其它解紛方式尤其是行政方法所不能比擬的。所以，通過將盡可能多的適宜用司法方式處理的糾紛處理權(quán)賦予法院，能起到非

23、常積極的作用。 </p><p>　　司法程序中法律利益分配機(jī)制是憲法訴愿的運(yùn)作條件。民事訴訟法就是通過具體的程序規(guī)則民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，如何從憲法的角度來討論訴訟法的功能、目的，是拓寬民事訴訟作用范圍、擴(kuò)大民事訴訟功能的現(xiàn)實(shí)需要。法院不只是糾紛解決的機(jī)構(gòu)，還應(yīng)當(dāng)成為確認(rèn)行為規(guī)則的機(jī)構(gòu)。我們可以將民事訴訟中的“確認(rèn)規(guī)則”行為理解為法官對(duì)民事權(quán)利的創(chuàng)制，即促進(jìn)實(shí)體權(quán)利的形成。國(guó)家的立法活動(dòng)是對(duì)利益的第一次分配，而通過法

24、的實(shí)施對(duì)利益進(jìn)行第二次分配。憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利是一個(gè)整體的、組合的概念，它可以被分解為若干個(gè)單項(xiàng)的權(quán)利，法院可以針對(duì)權(quán)利損害的情況作出具體的判決。實(shí)際上，司法解釋是法官審理具體案件時(shí)，在適用法律衡量案件事實(shí)和法律尺度過程中對(duì)法律含義所作出的一種闡釋。[4]法院在行使裁判權(quán)的過程中事實(shí)上也是在嚴(yán)格地解釋憲法，法官是在運(yùn)用他對(duì)憲法條文含義理解的基礎(chǔ)上，來審視、論證具體的民事規(guī)范與案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)程度。最高人民法院去年作出的《批復(fù)》，使

25、得受教育權(quán)從一個(gè)抽象的、一般性的權(quán)利成為具體的民事權(quán)利。地方各級(jí)法院可以據(jù)此司法解釋對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行裁判。 </p><p>　　法官的法律解釋權(quán)是憲法訴愿的基本保障。在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市民越來越多地通過訴訟改變國(guó)家對(duì)維護(hù)市民利益不利的政策，由此出現(xiàn)了以改變現(xiàn)行不合理的法律規(guī)定為目的的“政策志向型訴訟”（即以建立一種新的政策或制度為目的或雖無(wú)此目的但訴訟結(jié)果將達(dá)此目的的訴訟）。在法律無(wú)具體規(guī)定的情況下提起的訴訟

26、，或法律雖有規(guī)定但卻相對(duì)落后和不合理的情況下，當(dāng)事人的起訴意在改變現(xiàn)行法律，在這樣的訴訟中法官面對(duì)諸種新情況，不能再機(jī)械地適用法律。法官不是適用法律的工具，而是法律的創(chuàng)造者。[5]可以說，法官造法的機(jī)制源出于訴之利益理論，所創(chuàng)制的具體民事權(quán)利是通過針對(duì)具體人的行為或事件，通過對(duì)憲法或制定法的解釋及創(chuàng)設(shè)新判例等積極方式來肯定某項(xiàng)社會(huì)政策。通過解釋憲法過于原則性的規(guī)范，使其具有明確的指導(dǎo)性，進(jìn)而影響和參與國(guó)家、社會(huì)宏觀事務(wù)的決策。由于憲法確

27、認(rèn)了抽象的、原則性的基本民事權(quán)利，因而在一般情況下，社會(huì)主體通過日常民事交往即可實(shí)現(xiàn)實(shí)體法確認(rèn)的民事權(quán)利，只有一少部分民事沖突才通過訴訟途徑，由法院以判決的方式使權(quán)利得到維護(hù)。但在這一部分訴訟中，通過法官的法律解釋，使憲法權(quán)利具體化，進(jìn)而使民事權(quán)利明晰化，使其成為生活準(zhǔn)則</p><p>　?。ǘ椃ㄋ椒ɑ谖覈?guó) </p><p>　　在訴訟實(shí)踐中適用憲法，對(duì)于實(shí)現(xiàn)國(guó)家法制的統(tǒng)一，協(xié)調(diào)各

28、個(gè)部門法之間的關(guān)系，彌補(bǔ)法律漏洞，是非常必要的。相反，如果憲法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)可以被其他法律、法規(guī)任意侵犯和剝奪，憲法就無(wú)最高法律標(biāo)準(zhǔn)可言。 </p><p>　　民事訴訟法的功能在于解決平等主體之間的民事糾紛，但在法律關(guān)系日趨復(fù)雜的今天，判斷某些新類型案件是否屬于發(fā)生在平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系爭(zhēng)議是非常困難的。在此情況下，實(shí)現(xiàn)憲法私法化有其社會(huì)要求。首先，隨著我國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)由傳統(tǒng)的政治國(guó)家一元化社會(huì)結(jié)構(gòu)到政治

29、國(guó)家——市民社會(huì)二元社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，人們的經(jīng)濟(jì)關(guān)系也經(jīng)歷著“從身份到契約”的變遷。在這一過程中，平等主體同樣處于變動(dòng)的狀態(tài)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法官對(duì)某些民事主體間的關(guān)系定位上產(chǎn)生困難，一些過于原則的權(quán)利或利益還沒有為部門法確認(rèn)下來，形成較為具體的行為規(guī)則和法律后果，這樣在憲法基本權(quán)利中尋求保護(hù)依據(jù)就非常必要。其次，現(xiàn)代型訴訟在我國(guó)有增多的趨勢(shì)。隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，隨之發(fā)生了許多實(shí)體法在立法時(shí)未曾預(yù)料的事件。民事訴訟不僅僅是“從請(qǐng)求到判

30、決的”一系列訴訟行為，而且也是包括憲法權(quán)利等各種規(guī)則、概念的基座，民事實(shí)體法以外的其他法律部門規(guī)定的權(quán)利通過這一程序法獲得實(shí)現(xiàn)，已經(jīng)成為一個(gè)引人矚目的趨勢(shì)。同我國(guó)的情況相類似，近年來在國(guó)外與憲法相關(guān)聯(lián)的新奇案件也是層出不窮，成為新聞媒體的賣點(diǎn)。這些新奇案件打破了傳統(tǒng)上法律關(guān)系中正常的人身隸屬關(guān)系和案件</p><p>　　民事訴訟中與憲法基本權(quán)利相牽涉的新奇案件具有以下共同的特點(diǎn)：（1）因憲法規(guī)定的基本權(quán)利受到侵

31、害，或者因此與其他人或組織發(fā)生爭(zhēng)議。糾紛解決范圍具有廣泛性，現(xiàn)代社會(huì)中少有訴訟不能涉及的領(lǐng)域，因此憲法訴訟與普通的民事訴訟之間的界限在一些人看來就不是那么明顯。（2）需要法院保護(hù)的民事權(quán)益在民法及其他部門法中沒有對(duì)應(yīng)的表達(dá)。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)憲法規(guī)定的公民權(quán)利一共有18項(xiàng)之多，但在其他法律法規(guī)中有規(guī)定的只有9項(xiàng)，如“法律面前人人平等”的權(quán)利，這在部門法中是沒有規(guī)定的。在這些部門法中無(wú)具體規(guī)定的領(lǐng)域發(fā)生的權(quán)益之爭(zhēng)，可否進(jìn)入訴訟程序？這是擺在我

32、們面前的一個(gè)問題。而解決這一問題的樞紐則是憲法訴愿問題。（3）上述權(quán)益有救濟(jì)的必要。作為一個(gè)訴訟原則，“有權(quán)利即有救濟(jì)”，牽涉憲法基本權(quán)利的爭(zhēng)議會(huì)在程序法的救濟(jì)環(huán)節(jié)上匯集交錯(cuò)。如果法院在訴訟中沒有進(jìn)行訴之利益方面的考量，認(rèn)為當(dāng)事人所請(qǐng)求的權(quán)利沒有保護(hù)的必要，即以不具備“訴訟上保護(hù)要件”為理由，一律予以駁回，致人民之合法權(quán)益，未受保障，喪失了有權(quán)利即有救濟(jì)之法治原則。[8] </p><p>　　在我國(guó)近幾年的民事

33、審判實(shí)踐中，至少有以下幾種與憲法權(quán)利相關(guān)聯(lián)的案件凸顯出來，使民事訴訟成為涉足憲法問題的程序。所謂的現(xiàn)代型訴訟，法院如何處理？近年來我國(guó)司法積極主義的呼聲漸高，社會(huì)要求法官在解決新類型糾紛方面享有并發(fā)揮更大的司法能動(dòng)性。但就我國(guó)審判機(jī)關(guān)的地位而言，我國(guó)的法院與英美法律國(guó)家的法院顯著不同，因此在解決與憲法基本權(quán)利相關(guān)的糾紛時(shí)尚不能機(jī)械地套用司法審查模式。 </p><p>　　權(quán)利就是人們依法可以實(shí)現(xiàn)的某種利益，憲法

34、基本權(quán)利尤其如此。我們說，與憲法相牽涉的案件如果存在訴訟利益的糾紛就具備可訴性，并有保護(hù)的必要；反之，如果案件不具有訴訟利益，就不能進(jìn)入裁判領(lǐng)域并得到法院的判決保護(hù)。而判斷訴訟利益的有無(wú)至少在憲法上有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是有無(wú)憲法基本權(quán)利保護(hù)的資格，二是有無(wú)憲法基本權(quán)利保護(hù)的利益。前者指法院的審判權(quán)能否作用于某些憲法領(lǐng)域，如果有關(guān)憲法基本權(quán)利的爭(zhēng)議不屬于法院審判的范圍，當(dāng)事人所提起的訴訟就不具有權(quán)利保護(hù)的資格；后者指原告的起訴雖然屬于法院審判的

35、主管范圍，但在某些情況下，法律明確規(guī)定不得向法院提起訴訟時(shí)，該起訴就不具有權(quán)利保護(hù)的必要性，因而就不具備憲法基本權(quán)利的訴訟利益。 </p><p>　　三、憲法私法化的現(xiàn)實(shí)意義：新型民事權(quán)利的創(chuàng)制 </p><p>　　民事權(quán)利能否推進(jìn)到憲法權(quán)利？我們的回答是肯定的，因?yàn)榉蓪?duì)權(quán)利的列舉總是有限的，在很多情況下，需要法官的能動(dòng)性和創(chuàng)造性，主動(dòng)推動(dòng)公民權(quán)利的擴(kuò)張。對(duì)此，英國(guó)的法官認(rèn)為，司法過

36、程中的創(chuàng)造是一種發(fā)現(xiàn)——對(duì)在以往司法過程中被人們忽視的權(quán)利的一種發(fā)現(xiàn)。民事權(quán)利保護(hù)的最高法律依據(jù)是憲法，而實(shí)現(xiàn)憲法私法化則必須賦予法官以解釋權(quán)。法院審理民事案件時(shí)應(yīng)考慮社會(huì)的普遍公共利益或福利的一般原則，將憲法規(guī)定的較為抽象的權(quán)利作為支持或限制特定實(shí)體權(quán)利保護(hù)的根據(jù)。日本學(xué)者谷口安平在述及民事實(shí)體權(quán)利生成時(shí)認(rèn)為，民事權(quán)利具有多重構(gòu)造的特點(diǎn)，實(shí)體法體系包含有很多權(quán)利和利益，顯示了權(quán)利在一定法律體系中的多重構(gòu)造。如果將權(quán)利的多重構(gòu)造單純化來

37、考慮，則可以把權(quán)利概念區(qū)分成三個(gè)層次。 </p><p>　　首先，憲法權(quán)利在法律權(quán)利體系中居于最上位。在民事實(shí)體法對(duì)民事沖突的權(quán)益歸屬未作明文規(guī)定時(shí)，憲法通過民事訴訟程序中法官的演繹為法院作出裁判起補(bǔ)充漏洞的作用，這時(shí)，法律適用的底線就是憲法規(guī)定的基本權(quán)利。解釋憲法的必要性在于：任何一部實(shí)體法總會(huì)或多或少地存在漏洞或盲點(diǎn)；另一方面，即便實(shí)體法對(duì)民事沖突的解決標(biāo)準(zhǔn)未作明文規(guī)定，法官也不得拒絕裁判。法官應(yīng)當(dāng)通過程序

38、到憲法領(lǐng)域?qū)ふ易罱K的裁判規(guī)范，憲法由此對(duì)實(shí)體法起補(bǔ)充漏洞的作用。其次，在憲法權(quán)利之下得到承認(rèn)的具體權(quán)利。法官的造法活動(dòng)必須限定于在上位權(quán)利概念指導(dǎo)下創(chuàng)制下位的權(quán)利內(nèi)容。例如在日本，通過法官在審理環(huán)境公害案件時(shí)對(duì)法律的適當(dāng)解釋創(chuàng)設(shè)了環(huán)境權(quán)這一新型民事權(quán)利，憲法因此走下象征性的神壇，由抽象到具體，并成為調(diào)整、規(guī)范民事關(guān)系的準(zhǔn)則。民事訴訟作為現(xiàn)代的環(huán)境公害解決機(jī)制，在使當(dāng)事人的權(quán)利或利益得到社會(huì)保障的同時(shí)，也改變著社會(huì)福利保障制度本身。因?yàn)榫?/p>

39、有相同訴訟利益的訴訟實(shí)體已經(jīng)形成、存在，訴的利益很容易得到承認(rèn)，這意味著新的實(shí)體權(quán)利或法的內(nèi)容有可能在之后的訴訟過程及結(jié)果中形成，所以訴的利益往往是制定實(shí)體法和環(huán)境政策的前奏曲?，F(xiàn)實(shí)生活中的環(huán)境利益由于得到</p><p>　　再次，通過解釋憲法發(fā)揮訴訟的政策形成機(jī)能。法官解釋憲法基本權(quán)利，形成新的權(quán)利，進(jìn)而能夠使民事訴訟具備了“政策形成機(jī)能”。也就是說，在具體的民事權(quán)利之下，能被創(chuàng)造的權(quán)利就只剩下具體性權(quán)利和手

40、段性權(quán)利。也就是遵循原理性概念創(chuàng)造具體性權(quán)利和手段性權(quán)利，或者根據(jù)既存的具體性權(quán)利創(chuàng)造出手段性權(quán)利。例如，作為新的具體性權(quán)利的日照權(quán)，就是從人人都有追求健康生活這種原理性權(quán)利為依據(jù)而生成的。[9]法院在審理各種具體訴訟案件時(shí)，當(dāng)遇到現(xiàn)有法律規(guī)范不夠明確具體，難以引用各種成文法規(guī)范作為裁判依據(jù)時(shí)，在特定案件中援引政策性規(guī)范或者政策性規(guī)范表達(dá)的精神作為判案的依據(jù)，援引公共政策判案不僅是一種無(wú)奈的選擇，有時(shí)甚至是必要且合理的要求。在某些情況下

41、，援引公共政策裁判法律糾紛也許更容易取得包括法官在內(nèi)的社會(huì)各界廣泛的理解、支持和接受，也更有實(shí)效。 </p><p>　　但是，并非所有的憲法權(quán)利都具備民事可訴性。這是由民事訴訟功能的局限性決定的，它不具備解決政治上爭(zhēng)議的功能。請(qǐng)求確認(rèn)一般的、抽象性的法律無(wú)效的訴訟就在司法范圍之外，即便其中包含有憲法權(quán)利內(nèi)容，也不能通過民事訴訟來落實(shí)。只有那些具有法律保護(hù)資格和法律保護(hù)利益的憲法權(quán)利，才具有可訴性，可以作為民事案

42、件審理。 </p><p>　　在我國(guó)，目前雖無(wú)實(shí)現(xiàn)憲法司法化的可能性，但是諸多案件進(jìn)入民事訴訟領(lǐng)域及有關(guān)司法解釋表明，實(shí)現(xiàn)憲法私法化已經(jīng)具備了現(xiàn)實(shí)可能性和必要性。我國(guó)的民事審判權(quán)應(yīng)當(dāng)在民事訴訟機(jī)制中，應(yīng)當(dāng)扮演將實(shí)體法規(guī)定的抽象的、一般的權(quán)利具體化為一般的生活規(guī)則，成為直接調(diào)整民事關(guān)系的角色。而這又要求： </p><p>　　首先，在民事訴訟中建立法官嚴(yán)格解釋憲法的規(guī)則。審判是連接法律規(guī)

43、范與法律事實(shí)的中介環(huán)節(jié)，是根據(jù)法律規(guī)范對(duì)權(quán)利有無(wú)作出判斷的過程。但是，由于現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的復(fù)雜性，導(dǎo)致民事糾紛并不與立法者的預(yù)測(cè)和先驗(yàn)的立法結(jié)論相吻合。在這種情況下，如果法官仍然機(jī)械地適用法律，對(duì)民事審判仍然作僵化的理解，勢(shì)必不利于權(quán)利保護(hù)的需要。民事權(quán)利既需要理性的思考和表達(dá)，又需要隨著社會(huì)發(fā)展變化而不斷地更新和積累。民事權(quán)利是既定的，又是生成的，當(dāng)立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)不能滿足生成這種新型權(quán)利的要求時(shí)，人們自然會(huì)將目光轉(zhuǎn)向法院，尋求法院判

44、決的保護(hù)。然而，這種權(quán)利的生成機(jī)制，與憲法私法化是緊密相連的。我們應(yīng)當(dāng)在借鑒各國(guó)立法的基礎(chǔ)上，明確憲法私法化的法律規(guī)則，以體現(xiàn)憲法的適用性、法律的靈活性，并避免法官在解釋法律時(shí)的恣意擅斷。當(dāng)出現(xiàn)對(duì)法律未規(guī)定的事件進(jìn)行裁判時(shí)，法院只能在現(xiàn)行法的框架內(nèi)，在類推、擴(kuò)張解釋的基礎(chǔ)上進(jìn)行裁判，而不能對(duì)此進(jìn)行新的立法。 </p><p>　　其次，在民事訴訟中適用憲法作為裁判規(guī)范。有學(xué)者尖銳地指出我國(guó)民事訴訟實(shí)踐中的一個(gè)奇怪

45、的現(xiàn)象：中國(guó)憲法不可以在司法機(jī)關(guān)適用，竟沒有任何法律或政策依據(jù)，而是“習(xí)慣”！[10]外國(guó)的憲法大多在普通法院或憲法法院或者憲法委員會(huì)有適用性，法官有憲法解釋權(quán)。我國(guó)憲法在法院不具有直接的司法適用性，憲法的適用依賴于依照憲法制定的其他法律來加以間接產(chǎn)生法的效力。[11]除選民資格案以外，我國(guó)的法官無(wú)權(quán)解釋憲法，無(wú)權(quán)直接適用憲法條文。 </p><p>　　法律條文一般不單獨(dú)發(fā)揮對(duì)社會(huì)調(diào)整的功能。當(dāng)若干個(gè)法條組成較

46、為完整的行為規(guī)范時(shí)，它才發(fā)揮其調(diào)整功能。法律條文之間的靈活組合則交由法官等根據(jù)法律事實(shí)另行進(jìn)行。與大多數(shù)學(xué)者一樣，筆者認(rèn)為法院在審理民事案件時(shí)，在某些情況下完全可以，也應(yīng)當(dāng)引用憲法的規(guī)定作出裁決。主要表現(xiàn)為以下情況：一是，當(dāng)民事、行政等普通法律的規(guī)定，需要引用憲法的原則對(duì)其內(nèi)容加以確認(rèn)和說明時(shí)，可以同時(shí)引用憲法的條文作為依據(jù)；二是，當(dāng)某一類具體的社會(huì)關(guān)系已有憲法的原則規(guī)定，尚無(wú)相應(yīng)的法律、法規(guī)的具體化時(shí)，不能因?yàn)闆]有具體立法而拒絕處理，

47、而應(yīng)當(dāng)適用憲法的原則作出裁決。不同的法律部門，由于其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系性質(zhì)不同和調(diào)整的方法不同，其行為模式的性質(zhì)和內(nèi)容以及相應(yīng)的法律后果的性質(zhì)和特點(diǎn)也是不同的。憲法作為調(diào)整國(guó)家基本社會(huì)關(guān)系的根本法，在它的規(guī)范中同樣包含著法律后果部分，即對(duì)合乎憲法的行為模式的行為加以肯定和保護(hù)，對(duì)于違反憲法行為模式的行為予以否定和制裁。憲法規(guī)范的原則性決定了憲法的法律后果部分也具有原則性的特點(diǎn)。而原則性并不等于不存在法律后果。 </p><

48、;p>　　顯然，在當(dāng)前的司法改革進(jìn)程中，討論憲法的私法化對(duì)于我們來說似乎更具有現(xiàn)實(shí)意義。運(yùn)用憲法規(guī)定的基本權(quán)利原則指導(dǎo)訴訟主體正確地適用民事程序法和實(shí)體法的具體規(guī)定，把握和理解憲法規(guī)定的基本權(quán)利之內(nèi)涵，正確適用部門法的具體規(guī)定。憲法規(guī)定的基本權(quán)利有利于克服部門法的有限針對(duì)性。部門法沒有具體規(guī)定時(shí)，法官當(dāng)然可以根據(jù)憲法規(guī)定的基本權(quán)利具體靈活地加以處理。 </p><p><b>　　注釋: <

49、;/b></p><p>　　[1]（美）詹姆斯·安修．美國(guó)憲法判例與解釋（M）．黎建飛，等譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．4． </p><p>　　[2]（美）彼得·G·倫斯特洛姆．美國(guó)法律辭典（Z）．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998．7． </p><p>　　[3]劉兆興．德國(guó)聯(lián)邦憲法法院總論（M）．北京：法

50、律出版社，1998．307． </p><p>　　[4]江平，賀衛(wèi)方，等．憲法司法化四人談（N）．南方周末，2001—09—13． </p><p>　　[5]劉士國(guó)．中國(guó)市民社會(huì)私法的地位與作用（J）．山東法學(xué)．1999，（4）：7． </p><p>　　[6]湯維建．美國(guó)民事司法制度與民事訴訟程序（M）．北京：中國(guó)法制出版社，2001．5． <

51、/p><p>　　[7]（日）中村英郎．新民事訴訟法講義（M）．陳剛，等譯．北京：法律出版社，2001．25． </p><p>　　[8]曾華松．確認(rèn)訴訟實(shí)務(wù)問題之研究（J）．法學(xué)叢刊（臺(tái)灣），169：118． </p><p>　　[9]（日）古口安平．程序的正義與訴訟（M）．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，153—154． </p><