試論《法治及其本土資源》的解讀

1、<p>　　試論《法治及其本土資源》的解讀</p><p>　　論文摘要 本文以蘇力的《法治及其本土資源》為范本，摘錄書中部分內(nèi)容本文認(rèn)為值得討論和商榷的字段進(jìn)行分析，在肯定本土資源論的基礎(chǔ)上，闡述對(duì)于本書的理解及通過(guò)本書所作的思考延伸。</p><p>　　論文關(guān)鍵詞 本土資源 法治 法律移植 現(xiàn)代化法治國(guó)家</p><p>　　一、《法治及其本土資源》

2、內(nèi)容及評(píng)析</p><p>　　利用本土資源首先需要回答的問(wèn)題是：第一，從哪兒去尋找本土的資源？第二，這些本土的資源能否能與我們的目標(biāo)模式和現(xiàn)代法治兼容？如果不能，我們又何以進(jìn)行一種“創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化”？針對(duì)這一系列問(wèn)題，蘇力在書中給出了很好的回答：尋求本土資源、注重本國(guó)傳統(tǒng)，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然是重要的，但更重要的是要從社會(huì)生活中的各種非正式法律制度中去尋找。研

3、究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。傳統(tǒng)也并不是形成文字的歷史文獻(xiàn)，甚至也不是當(dāng)代學(xué)者的重新闡述，而是活生生地流動(dòng)著的、在億萬(wàn)中國(guó)人的生活中實(shí)際影響他們的行為的一些觀念。這樣就將本土資源的范圍大大擴(kuò)展，所謂取其精華祛其糟粕，在中國(guó)傳統(tǒng)文化中尋找適合現(xiàn)代法律發(fā)展的部分，排除不適合的部分，同時(shí)，要關(guān)注流動(dòng)著的本土資源，諸如同一地域區(qū)間的

4、人們多年流傳下來(lái)的習(xí)慣和規(guī)矩，被大多數(shù)人所認(rèn)同的民間法，即人們下意識(shí)的認(rèn)同感。</p><p>　　在《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　分?，蘇力又拋出問(wèn)題：當(dāng)我們看到一種據(jù)說(shuō)是更為現(xiàn)代、更加關(guān)注公民權(quán)利保障的法治開始影響中國(guó)農(nóng)村時(shí)，給農(nóng)民帶來(lái)了什么，這種“現(xiàn)代的”的法治在他們那兒能否運(yùn)行，其代價(jià)是什么？看到這些問(wèn)題，我想說(shuō)的是，落后終究要被先進(jìn)的東西所取代，就比如有些少數(shù)民族在解放前仍處于原始社會(huì)階段，但在解放時(shí)一躍成

5、為了社會(huì)主義社會(huì)，一下子跨越了奴隸制、封建制、資本主義制三個(gè)階段幾千年的發(fā)展歷程，現(xiàn)在去看他們的生活，雖然不能跟發(fā)達(dá)的大城市相比，但在社會(huì)主義的環(huán)境里，他們依然怡然自得的生活著，發(fā)展現(xiàn)代化法治國(guó)家，是否必須要向不發(fā)達(dá)農(nóng)村里那些慣例和習(xí)慣妥協(xié)？妥協(xié)的限度是什么？究竟是選擇妥協(xié)，還是選擇去宣傳現(xiàn)代的法治思想呢？</p><p>　　我并不贊同純粹的法律移植，社會(huì)主義要結(jié)合中國(guó)的具體國(guó)情，才能發(fā)展成為具有中國(guó)特色的社會(huì)

6、主義制度，馬列主義也必須結(jié)合中國(guó)國(guó)情進(jìn)行發(fā)展和沿革，因此，法律理所當(dāng)然也要如此。但同時(shí)我們又必須要進(jìn)行法律移植，依然同上舉例，在有社會(huì)主義制度的前提下，才能發(fā)展具有中國(guó)特色的社會(huì)主義，所以，在有西方先進(jìn)法律制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)該進(jìn)行必要的法律移植。任何新的法律制度都不可能是憑空產(chǎn)生出來(lái)的，而總是或多或少來(lái)自于已有的正式的或非正式的制度。這樣，本國(guó)或他國(guó)已有的正式制度或非正式制度就構(gòu)成了法律發(fā)展過(guò)程中可以利用的資源。然而，本土資源中有很多傳統(tǒng)

7、的東西是與現(xiàn)代化法制的要求不相適應(yīng)的，現(xiàn)代化法制追求的是法治、民主，而傳統(tǒng)法制主張的是人治、維護(hù)專制；更重要的是中國(guó)傳統(tǒng)法制和法律文化的形成，是有其歷史的社會(huì)根源的，它是在中國(guó)延續(xù)幾千年的自然經(jīng)濟(jì)和專制制度的產(chǎn)物，而現(xiàn)代化法制所賴以產(chǎn)生的土壤卻是商品經(jīng)濟(jì)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這就從根本上決定了兩種制度的不同性格。而中國(guó)社會(huì)當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)是要建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)民主政治制度，因此法律移植或借鑒，對(duì)于中國(guó)法制現(xiàn)代化建設(shè)是必要的。所謂法律移植并不是照

8、搬，是以被移植的國(guó)外法律和接受移植</p><p>　　所謂實(shí)踐出真知，法治制度的建設(shè)也必須在實(shí)踐中進(jìn)行摸索試驗(yàn)才能成形，對(duì)此我十分贊同蘇力在書中提出的觀點(diǎn)：我們認(rèn)為每個(gè)個(gè)人（包括歷史上的個(gè)人—因此要珍重傳統(tǒng)留下的知識(shí)）都擁有一些別人所沒(méi)有的或無(wú)法擁有的、具體的知識(shí)。而就是與這些個(gè)人的具體知識(shí)相伴隨的無(wú)計(jì)劃、無(wú)指導(dǎo)、甚至似乎是非理性的行為的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互調(diào)整，社會(huì)才得以形成許多人類賴以取得成就

9、并仍然在發(fā)揮作用的規(guī)章制度——包括市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、國(guó)家和法治；這些制度都只是人類行動(dòng)的結(jié)果，而并不是人類設(shè)計(jì)的結(jié)果。如果說(shuō)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革給予中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)有什么最重要的啟示的話，那么這應(yīng)當(dāng)是最重要的啟示。我著重標(biāo)注出了“行動(dòng)”二字，這確實(shí)是蘇力這本書所帶給我的最重要的啟示，因此，在這一角度上，我十分贊同蘇力的本土資源論，即在本國(guó)尋找適合現(xiàn)代法治建設(shè)的本土資源，將其與國(guó)家制定法進(jìn)行糅合和改進(jìn)。</p><p>　　

10、每個(gè)國(guó)家的發(fā)展都必須從本國(guó)實(shí)際出發(fā)，走適合自己的道路。法制的建設(shè)與發(fā)展更應(yīng)該這樣。任何一個(gè)社會(huì)的法制文明，都應(yīng)該與該社會(huì)的自然條件，人文環(huán)境有著莫大的關(guān)系。從本土資源中轉(zhuǎn)化而來(lái)的制度，相比較外來(lái)的制度而言，更能與本社會(huì)的條件相兼容。因此，對(duì)于我國(guó)的法制建設(shè)來(lái)說(shuō)，本土資源是非常重要的。我國(guó)是一個(gè)有著幾千年文明發(fā)展史的古老國(guó)家。在長(zhǎng)期的歷史實(shí)踐中，我們的祖先創(chuàng)造了豐富多彩的制度、思想和文化。這些凝聚著祖輩們思考和解決各種社會(huì)問(wèn)題的智慧和經(jīng)驗(yàn)

11、的東西，必定能為我們當(dāng)今的法治國(guó)家建設(shè)提供豐富的歷史資源。當(dāng)然，這是建立在傳統(tǒng)的法律文化能為我們提供有用的制度資源的前提下，并且我國(guó)法制現(xiàn)代化的推動(dòng)力量主要是來(lái)自于中國(guó)社會(huì)內(nèi)部，因此，我們應(yīng)對(duì)中國(guó)社會(huì)的傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)作出客觀、公允的評(píng)價(jià)，對(duì)于適應(yīng)并有利于推動(dòng)中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和民主政治制度實(shí)現(xiàn)的因素則予以保留、發(fā)揚(yáng)，否則就予以擯棄。</p><p>　　二、對(duì)《法治及其本土資源》中案例的思考</p>

12、<p>　　在《法律規(guī)避和法律多元》一文中，作者描述了一個(gè)村里發(fā)生的強(qiáng)奸案件。在文章中，蘇力分析認(rèn)為，在中國(guó)的社會(huì)背景下，受害人的選擇是合乎情理甚至是相當(dāng)理性的：一方面，一個(gè)性犯罪的受害者有時(shí)很難找到令她滿意的男子同自己結(jié)婚，她的不幸經(jīng)歷有可能因其他原因被了解她的不幸經(jīng)歷的人們用來(lái)指責(zé)她。因此，如果她請(qǐng)求嚴(yán)格執(zhí)法，她可能失去很多未來(lái)的利益，或者準(zhǔn)備承受許多“成本”，她不能不認(rèn)真考慮到這些可能的后果。另一方面，如果她接受私了，

13、她不僅可以在某種程度上保護(hù)她的名聲，較少承擔(dān)那些可能發(fā)生的后果的風(fēng)險(xiǎn)，而且她及其家庭可以得到一筆賠償。這筆錢對(duì)一個(gè)不富裕的農(nóng)民家庭來(lái)說(shuō)，是不能輕視的。加上她對(duì)違法者的復(fù)雜感情。在這種情況下，她的選擇是非常理性和合乎情理的，盡管是違法的。 </p><p>　　我并不贊同蘇力的這一分析，我不否認(rèn)婦女的貞操是中國(guó)人所十分注重和強(qiáng)調(diào)的，尤其是農(nóng)村，但是，由此就做出否定女青年乙一生幸福的論斷是否太過(guò)武斷？“很難找到”并不

14、是絕對(duì)的找不到，“失去很多未來(lái)的利益”究竟是失去了哪些利益？而承受的“成本”又指的是什么？沒(méi)有一個(gè)具體的解釋，我覺(jué)得這些抽象的利益也僅僅只是作者的憑空想象罷了。還有，提起刑事訴訟是可以附帶民事訴訟賠償?shù)?，這是眾所周知的常識(shí)，而文中所寫如果她接受私了，“她及其家庭可以得到一筆賠償”，同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“這筆錢對(duì)一個(gè)不富裕的農(nóng)民家庭來(lái)說(shuō)是不能輕視的”。試問(wèn)，為了區(qū)區(qū)5000塊錢，就讓犯罪分子逍遙法外，甚至以身相許，而不顧自己身體所受的侵害和名譽(yù)的損

15、失，“理性”何在？又在哪里體現(xiàn)出“合乎情理”了？而嫁給侵犯了自己人身的人，我甚至看不到作為一個(gè)人最基本的尊嚴(yán)所在。</p><p>　　當(dāng)我看到《再論法律規(guī)避》一文時(shí)，聯(lián)想到了此前蘇力對(duì)于這一案件的分析，在以上疑問(wèn)和不解的基礎(chǔ)上疑惑更加強(qiáng)烈，我將節(jié)選原文并發(fā)表自己的意見(jiàn)如下：</p><p>　　“國(guó)家制定法保持一種靈活性、一種可能吸收民間法的空間；即在司法和執(zhí)法上，依據(jù)案件境況而允許一些

16、糾紛私了、規(guī)避正式法律，例如前文所分析的案件和其他一些無(wú)傷大雅的案件，而不是一味強(qiáng)調(diào)‘有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究’?；蛘呤沁x擇：一般假定民間法更優(yōu)。將更大的糾紛解決空間劃給民間，國(guó)家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域，例如嚴(yán)重的刑事犯罪和影響廣泛的經(jīng)濟(jì)糾紛和社區(qū)糾紛?！?lt;/p><p>　　蘇力此處所說(shuō)的不“一味強(qiáng)調(diào)‘有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究’”，同時(shí)提供一種選擇：即“一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間

17、劃給民間”。試問(wèn)，它的界限在哪里？究竟哪些屬于“無(wú)傷大雅”？哪些屬于“嚴(yán)重的刑事犯罪和影響廣泛的經(jīng)濟(jì)糾紛和社區(qū)糾紛”？在前一章的闡述中，蘇力對(duì)于這一起強(qiáng)奸案進(jìn)行了長(zhǎng)篇大論的分析，其最終所推崇的就是私了，那強(qiáng)奸案算不算“嚴(yán)重的刑事犯罪”呢？根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第236條：以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。有其他五種情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。由此不難看出，強(qiáng)奸案屬于極其嚴(yán)重的刑事犯

18、罪，最高可判處死刑，那這樣一個(gè)案件都可以通過(guò)“私了”進(jìn)行解決，又視法律的嚴(yán)肅性于何地呢？放任一個(gè)強(qiáng)奸犯逍遙法外，誰(shuí)又能保證他不再犯案呢？</p><p>　　同樣還是在這篇文章中，他指出：“中國(guó)廣大地區(qū)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及受之制約的人們的行為方式卻還是比較傳統(tǒng)的，人們所慣以借助的民間法更多是傳統(tǒng)的，盡管這種狀況已經(jīng)并仍在發(fā)生變化，這就意味著，當(dāng)代中國(guó)的國(guó)家制定法和民間法之間在某些時(shí)候、某些問(wèn)題上必定會(huì)發(fā)生沖突。作為

19、一種在短期內(nèi)已無(wú)法消除的現(xiàn)實(shí)，這兩者都必定會(huì)在中國(guó)這塊土地上同時(shí)存在。如果我們假定建立一個(gè)現(xiàn)代的民族國(guó)家是可欲的，那么它們也必定同時(shí)存在并在維護(hù)社會(huì)秩序中扮演角色。如同被強(qiáng)迫生活在一起的兩個(gè)陌生人，它們無(wú)法拉開距離、‘互不干涉內(nèi)政’。這也就意味著兩者之間也存在一種‘多次博弈’的現(xiàn)實(shí)可能性，而不會(huì)是一次性的交往。在這樣的限制下，依據(jù)博弈論的分析，無(wú)論從維護(hù)社會(huì)秩序這一‘天下之公器’，還是從國(guó)家制定法和民間法各自規(guī)制社會(huì)的有效性來(lái)看，兩者之

20、間都必須妥協(xié)、合作?！?lt;/p><p>　　依然以這一起強(qiáng)奸案為例進(jìn)行我的觀點(diǎn)的闡釋，在這一段中作者明確指出國(guó)家制定法和民間法之間是會(huì)發(fā)生沖突的，而他所倡導(dǎo)的是兩者之間的“妥協(xié)、合作”，更多的是國(guó)家法向民間法傾斜。我認(rèn)為，妥協(xié)與合作是不可避免的，但也不能只是一味的妥協(xié)、合作，而應(yīng)該視具體案情和具體情況而定。不能因?yàn)槿藗儜T以借助傳統(tǒng)的民間法，就無(wú)視法律的存在，而借以私了的手段解決如此嚴(yán)重的一起刑事案件。畢竟我們是一

21、個(gè)法治國(guó)家，是應(yīng)該以國(guó)家制定法為主導(dǎo)的，民間法只能吸收其合理的部分，但當(dāng)兩者發(fā)生沖突的時(shí)候，當(dāng)然要以國(guó)家制定法為主。否則，就會(huì)造成秩序的混亂，影響國(guó)家法治建設(shè)的進(jìn)程。</p><p><b>　　三、結(jié)語(yǔ)</b></p><p>　　無(wú)論是本土資源還是外來(lái)資源，最后的目的都是為了法律的發(fā)展，兩者不應(yīng)該是完全對(duì)立的，哪個(gè)主哪個(gè)次取決于中國(guó)的現(xiàn)代化客觀需要，取決于建立市場(chǎng)