試論《法治及其本土資源》的解讀

1、<p>　　試論《法治及其本土資源》的解讀</p><p>　　論文摘要 本文以蘇力的《法治及其本土資源》為范本，摘錄書中部分內(nèi)容本文認為值得討論和商榷的字段進行分析，在肯定本土資源論的基礎(chǔ)上，闡述對于本書的理解及通過本書所作的思考延伸。</p><p>　　論文關(guān)鍵詞 本土資源 法治 法律移植 現(xiàn)代化法治國家</p><p>　　一、《法治及其本土資源》

2、內(nèi)容及評析</p><p>　　利用本土資源首先需要回答的問題是：第一，從哪兒去尋找本土的資源？第二，這些本土的資源能否能與我們的目標模式和現(xiàn)代法治兼容？如果不能，我們又何以進行一種“創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化”？針對這一系列問題，蘇力在書中給出了很好的回答：尋求本土資源、注重本國傳統(tǒng)，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然是重要的，但更重要的是要從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。研

3、究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當代人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。傳統(tǒng)也并不是形成文字的歷史文獻，甚至也不是當代學(xué)者的重新闡述，而是活生生地流動著的、在億萬中國人的生活中實際影響他們的行為的一些觀念。這樣就將本土資源的范圍大大擴展，所謂取其精華祛其糟粕，在中國傳統(tǒng)文化中尋找適合現(xiàn)代法律發(fā)展的部分，排除不適合的部分，同時，要關(guān)注流動著的本土資源，諸如同一地域區(qū)間的

4、人們多年流傳下來的習(xí)慣和規(guī)矩，被大多數(shù)人所認同的民間法，即人們下意識的認同感。</p><p>　　在《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　分?，蘇力又拋出問題：當我們看到一種據(jù)說是更為現(xiàn)代、更加關(guān)注公民權(quán)利保障的法治開始影響中國農(nóng)村時，給農(nóng)民帶來了什么，這種“現(xiàn)代的”的法治在他們那兒能否運行，其代價是什么？看到這些問題，我想說的是，落后終究要被先進的東西所取代，就比如有些少數(shù)民族在解放前仍處于原始社會階段，但在解放時一躍成

5、為了社會主義社會，一下子跨越了奴隸制、封建制、資本主義制三個階段幾千年的發(fā)展歷程，現(xiàn)在去看他們的生活，雖然不能跟發(fā)達的大城市相比，但在社會主義的環(huán)境里，他們依然怡然自得的生活著，發(fā)展現(xiàn)代化法治國家，是否必須要向不發(fā)達農(nóng)村里那些慣例和習(xí)慣妥協(xié)？妥協(xié)的限度是什么？究竟是選擇妥協(xié)，還是選擇去宣傳現(xiàn)代的法治思想呢？</p><p>　　我并不贊同純粹的法律移植，社會主義要結(jié)合中國的具體國情，才能發(fā)展成為具有中國特色的社會

6、主義制度，馬列主義也必須結(jié)合中國國情進行發(fā)展和沿革，因此，法律理所當然也要如此。但同時我們又必須要進行法律移植，依然同上舉例，在有社會主義制度的前提下，才能發(fā)展具有中國特色的社會主義，所以，在有西方先進法律制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)該進行必要的法律移植。任何新的法律制度都不可能是憑空產(chǎn)生出來的，而總是或多或少來自于已有的正式的或非正式的制度。這樣，本國或他國已有的正式制度或非正式制度就構(gòu)成了法律發(fā)展過程中可以利用的資源。然而，本土資源中有很多傳統(tǒng)

7、的東西是與現(xiàn)代化法制的要求不相適應(yīng)的，現(xiàn)代化法制追求的是法治、民主，而傳統(tǒng)法制主張的是人治、維護專制；更重要的是中國傳統(tǒng)法制和法律文化的形成，是有其歷史的社會根源的，它是在中國延續(xù)幾千年的自然經(jīng)濟和專制制度的產(chǎn)物，而現(xiàn)代化法制所賴以產(chǎn)生的土壤卻是商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟，這就從根本上決定了兩種制度的不同性格。而中國社會當前的現(xiàn)實是要建立社會主義市場經(jīng)濟，實現(xiàn)民主政治制度，因此法律移植或借鑒，對于中國法制現(xiàn)代化建設(shè)是必要的。所謂法律移植并不是照

8、搬，是以被移植的國外法律和接受移植</p><p>　　所謂實踐出真知，法治制度的建設(shè)也必須在實踐中進行摸索試驗才能成形，對此我十分贊同蘇力在書中提出的觀點：我們認為每個個人（包括歷史上的個人—因此要珍重傳統(tǒng)留下的知識）都擁有一些別人所沒有的或無法擁有的、具體的知識。而就是與這些個人的具體知識相伴隨的無計劃、無指導(dǎo)、甚至似乎是非理性的行為的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互調(diào)整，社會才得以形成許多人類賴以取得成就

9、并仍然在發(fā)揮作用的規(guī)章制度——包括市場經(jīng)濟、國家和法治；這些制度都只是人類行動的結(jié)果，而并不是人類設(shè)計的結(jié)果。如果說中國的經(jīng)濟體制改革給予中國現(xiàn)代法治建設(shè)有什么最重要的啟示的話，那么這應(yīng)當是最重要的啟示。我著重標注出了“行動”二字，這確實是蘇力這本書所帶給我的最重要的啟示，因此，在這一角度上，我十分贊同蘇力的本土資源論，即在本國尋找適合現(xiàn)代法治建設(shè)的本土資源，將其與國家制定法進行糅合和改進。</p><p>　　

10、每個國家的發(fā)展都必須從本國實際出發(fā)，走適合自己的道路。法制的建設(shè)與發(fā)展更應(yīng)該這樣。任何一個社會的法制文明，都應(yīng)該與該社會的自然條件，人文環(huán)境有著莫大的關(guān)系。從本土資源中轉(zhuǎn)化而來的制度，相比較外來的制度而言，更能與本社會的條件相兼容。因此，對于我國的法制建設(shè)來說，本土資源是非常重要的。我國是一個有著幾千年文明發(fā)展史的古老國家。在長期的歷史實踐中，我們的祖先創(chuàng)造了豐富多彩的制度、思想和文化。這些凝聚著祖輩們思考和解決各種社會問題的智慧和經(jīng)驗

11、的東西，必定能為我們當今的法治國家建設(shè)提供豐富的歷史資源。當然，這是建立在傳統(tǒng)的法律文化能為我們提供有用的制度資源的前提下，并且我國法制現(xiàn)代化的推動力量主要是來自于中國社會內(nèi)部，因此，我們應(yīng)對中國社會的傳統(tǒng)與現(xiàn)實作出客觀、公允的評價，對于適應(yīng)并有利于推動中國市場經(jīng)濟體制的建立和民主政治制度實現(xiàn)的因素則予以保留、發(fā)揚，否則就予以擯棄。</p><p>　　二、對《法治及其本土資源》中案例的思考</p>

12、<p>　　在《法律規(guī)避和法律多元》一文中，作者描述了一個村里發(fā)生的強奸案件。在文章中，蘇力分析認為，在中國的社會背景下，受害人的選擇是合乎情理甚至是相當理性的：一方面，一個性犯罪的受害者有時很難找到令她滿意的男子同自己結(jié)婚，她的不幸經(jīng)歷有可能因其他原因被了解她的不幸經(jīng)歷的人們用來指責她。因此，如果她請求嚴格執(zhí)法，她可能失去很多未來的利益，或者準備承受許多“成本”，她不能不認真考慮到這些可能的后果。另一方面，如果她接受私了，

13、她不僅可以在某種程度上保護她的名聲，較少承擔那些可能發(fā)生的后果的風(fēng)險，而且她及其家庭可以得到一筆賠償。這筆錢對一個不富裕的農(nóng)民家庭來說，是不能輕視的。加上她對違法者的復(fù)雜感情。在這種情況下，她的選擇是非常理性和合乎情理的，盡管是違法的。 </p><p>　　我并不贊同蘇力的這一分析，我不否認婦女的貞操是中國人所十分注重和強調(diào)的，尤其是農(nóng)村，但是，由此就做出否定女青年乙一生幸福的論斷是否太過武斷？“很難找到”并不

14、是絕對的找不到，“失去很多未來的利益”究竟是失去了哪些利益？而承受的“成本”又指的是什么？沒有一個具體的解釋，我覺得這些抽象的利益也僅僅只是作者的憑空想象罷了。還有，提起刑事訴訟是可以附帶民事訴訟賠償?shù)?，這是眾所周知的常識，而文中所寫如果她接受私了，“她及其家庭可以得到一筆賠償”，同時強調(diào)，“這筆錢對一個不富裕的農(nóng)民家庭來說是不能輕視的”。試問，為了區(qū)區(qū)5000塊錢，就讓犯罪分子逍遙法外，甚至以身相許，而不顧自己身體所受的侵害和名譽的損

15、失，“理性”何在？又在哪里體現(xiàn)出“合乎情理”了？而嫁給侵犯了自己人身的人，我甚至看不到作為一個人最基本的尊嚴所在。</p><p>　　當我看到《再論法律規(guī)避》一文時，聯(lián)想到了此前蘇力對于這一案件的分析，在以上疑問和不解的基礎(chǔ)上疑惑更加強烈，我將節(jié)選原文并發(fā)表自己的意見如下：</p><p>　　“國家制定法保持一種靈活性、一種可能吸收民間法的空間；即在司法和執(zhí)法上，依據(jù)案件境況而允許一些

16、糾紛私了、規(guī)避正式法律，例如前文所分析的案件和其他一些無傷大雅的案件，而不是一味強調(diào)‘有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究’?；蛘呤沁x擇：一般假定民間法更優(yōu)。將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域，例如嚴重的刑事犯罪和影響廣泛的經(jīng)濟糾紛和社區(qū)糾紛?！?lt;/p><p>　　蘇力此處所說的不“一味強調(diào)‘有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究’”，同時提供一種選擇：即“一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間

17、劃給民間”。試問，它的界限在哪里？究竟哪些屬于“無傷大雅”？哪些屬于“嚴重的刑事犯罪和影響廣泛的經(jīng)濟糾紛和社區(qū)糾紛”？在前一章的闡述中，蘇力對于這一起強奸案進行了長篇大論的分析，其最終所推崇的就是私了，那強奸案算不算“嚴重的刑事犯罪”呢？根據(jù)《中華人民共和國刑法》第236條：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。有其他五種情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。由此不難看出，強奸案屬于極其嚴重的刑事犯

18、罪，最高可判處死刑，那這樣一個案件都可以通過“私了”進行解決，又視法律的嚴肅性于何地呢？放任一個強奸犯逍遙法外，誰又能保證他不再犯案呢？</p><p>　　同樣還是在這篇文章中，他指出：“中國廣大地區(qū)的社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及受之制約的人們的行為方式卻還是比較傳統(tǒng)的，人們所慣以借助的民間法更多是傳統(tǒng)的，盡管這種狀況已經(jīng)并仍在發(fā)生變化，這就意味著，當代中國的國家制定法和民間法之間在某些時候、某些問題上必定會發(fā)生沖突。作為

19、一種在短期內(nèi)已無法消除的現(xiàn)實，這兩者都必定會在中國這塊土地上同時存在。如果我們假定建立一個現(xiàn)代的民族國家是可欲的，那么它們也必定同時存在并在維護社會秩序中扮演角色。如同被強迫生活在一起的兩個陌生人，它們無法拉開距離、‘互不干涉內(nèi)政’。這也就意味著兩者之間也存在一種‘多次博弈’的現(xiàn)實可能性，而不會是一次性的交往。在這樣的限制下，依據(jù)博弈論的分析，無論從維護社會秩序這一‘天下之公器’，還是從國家制定法和民間法各自規(guī)制社會的有效性來看，兩者之

20、間都必須妥協(xié)、合作?！?lt;/p><p>　　依然以這一起強奸案為例進行我的觀點的闡釋，在這一段中作者明確指出國家制定法和民間法之間是會發(fā)生沖突的，而他所倡導(dǎo)的是兩者之間的“妥協(xié)、合作”，更多的是國家法向民間法傾斜。我認為，妥協(xié)與合作是不可避免的，但也不能只是一味的妥協(xié)、合作，而應(yīng)該視具體案情和具體情況而定。不能因為人們慣以借助傳統(tǒng)的民間法，就無視法律的存在，而借以私了的手段解決如此嚴重的一起刑事案件。畢竟我們是一

21、個法治國家，是應(yīng)該以國家制定法為主導(dǎo)的，民間法只能吸收其合理的部分，但當兩者發(fā)生沖突的時候，當然要以國家制定法為主。否則，就會造成秩序的混亂，影響國家法治建設(shè)的進程。</p><p><b>　　三、結(jié)語</b></p><p>　　無論是本土資源還是外來資源，最后的目的都是為了法律的發(fā)展，兩者不應(yīng)該是完全對立的，哪個主哪個次取決于中國的現(xiàn)代化客觀需要，取決于建立市場