淺談刑事和解制度

1、<p><b>　　淺談刑事和解制度</b></p><p>　　摘 要 近30年來，習慣法在國內都是一個熱門話題，習慣法作為我國的法源之一，有著不能被取締的價值和作用。日本學者千葉正士提出的法律多元主義更是讓我們看到了習慣法的未來。中國人厭訟思想根深蒂固，在國家法發(fā)達的今天，我們更不能忽視習慣法存在的特殊意義，以及在司法實踐中的巨大作用。本文從我國的刑事和解制度來進一步深入分析習

2、慣法在刑事糾紛案件中的作用。 </p><p>　　關鍵詞 習慣法 法律多元 刑事和解 賠血價 </p><p>　　作者簡介：汪文君，西南交通大學政治學院。 </p><p>　　中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592-（2014）05-050-02 </p><p>　　物質基礎決定上層建筑，生產(chǎn)力決定著生產(chǎn)關

3、系。而習慣與經(jīng)濟生活是具有非常密切的聯(lián)系，韋伯認為早期的社會習慣受到早期社會主體的普遍性遵從，習慣因此便產(chǎn)生了效應。“在無數(shù)情況下，個人受到環(huán)境的制約，而不是得到任何世俗的或宗教的權威約束，對于個人的行為而言，“習慣”的存在也許比法律實施機制更有效”。 習慣是人們自發(fā)形成的，最早出現(xiàn)在原始社會部落的習慣規(guī)則，但習慣不同于習慣法。梁治平認為“習慣法乃是這樣一套地方性規(guī)范，它是鄉(xiāng)民們長期的生活與勞作過程中逐漸形成；它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權利

4、、義務，調整和解決了他們之間的利益沖突，并且主要在一同關系網(wǎng)絡中被予以實施?！?國家法相對應的是習慣法，而日本學者千葉正士，把習慣法稱為非官方法，非官方相對應的便是官方法 。任何概念的提出不能隨心所欲，都不能天馬行空，都必具有科學的邏輯。實際上習慣法也是西方法學的舶來品，而在我國比較接地氣的常將其稱之為民間法或民間習慣法。民間法或民間習慣法是相對于國家制定法提出來的。百度百科中：“習慣法是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權威和社會組織

5、，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和?！?</p><p>　　一、打破國家法中心主義的習慣法 </p><p>　　在現(xiàn)代西方法的沖蝕下，以法律中心主義為代表的法學家，提倡國家法的一元論，扼殺其他法律形式在社會關系中發(fā)揮的有效性。把國家法視為維持社會秩序的主要來源，常常否定或大大低估了其它社會規(guī)范在實現(xiàn)社會秩序中的作用?！霸诤芏嗲闆r下，實現(xiàn)或改變的并非國家法律。法律中心主義過高地估計了國家法

6、律的實際效力，在極端的情形下甚至置法律所處的社會環(huán)境和基礎于不顧。在立法上，膨脹的法律中心主義會導致立法活動中不顧實際的法律移植或者法律變革，使法律與實際嚴重脫節(jié)，陷入烏托邦夢想而使法律歸于實際的無效。在實踐中，如果看不到其它規(guī)范的存在，往往使執(zhí)法、司法和行政管理活動無從順利、高效地進行?！?而對習慣法或民間法的研究勢必會打破以國家法為中心的法律一元論的極端觀點，是對我們認識另一種對于國家法之外的規(guī)則形式和秩序基礎。法律發(fā)展的重心不在于

7、立法，也不在于司法，而是在于社會本身。在社會生活當中和人民密切相關的活法才是真正的有益于社會發(fā)展的法。 </p><p>　　缺少全國通行的習慣法規(guī)則并不是拒絕適用習慣法的正當理由，習慣法實際上是我國固有法的有機組成部分之一，是我國重要本土資源之一，是我國偏遠農(nóng)村地區(qū)特有的鄉(xiāng)土文化和社會秩序的知識體。近現(xiàn)代開始大量移植外國法以適應我國現(xiàn)代化的發(fā)展，但是，“橘生淮南，則為橘；生于淮北，則為枳?！庇行┮浦卜ê鸵浦惨?guī)則

8、顯然有“水土不服”的癥狀。而在少數(shù)民族地區(qū)和中國偏遠農(nóng)村地區(qū)，土生土長自發(fā)形成的社會秩序規(guī)則，維護著這些地區(qū)的安定與和諧。并經(jīng)過成千上百年的歲月打磨，形成的特有的法律文化，難以被打破。如果國家法強行去打破那里特有的秩序，只會引來更多的社會動蕩和不安。但是我們也不能讓部分地區(qū)的法治停滯不前，自生自滅。以統(tǒng)一的國家法為前提的條件下，我們得考慮是否把習慣法納入國家法或是單獨成為一正式法律體系，使它規(guī)則化，具體化。使其繼續(xù)發(fā)揮著有它獨特的魅力的

9、靈魂。這些都值得我們深思。 </p><p>　　二、習慣法在刑事和解發(fā)揮的效用 </p><p>　　刑法領域習慣法一貫是被排斥和否定的，因為國家法要保持它的強制性、統(tǒng)一性、穩(wěn)定性，散發(fā)它的威懾力以保持國家法的嚴肅和尊嚴。在我國法學界不管是法人類學、法社會學、法史學都對習慣法作出相當多的研究和理論支持，主要側重于民間法，民事法律關系的研究。但在當代中國的刑事領域中，習慣法的地位無疑非常尷

10、尬。盡管一般通論性著述都會留下百來字的篇幅簡要討論習慣法，但得出的結論毫無二致：刑事法治排斥習慣法。 罪刑法定原則是我國刑法的三大基本原則之一，有它不可動搖和撼動的地位。所以習慣法在罪刑法定原則面前就顯得軟弱無力，因此受到排擠跟邊緣化。杜宇認為“刑事法治并不整體地、籠統(tǒng)地排斥習慣法。事實上，習慣法在刑事立法中將起到極為重要的間接法源的作用，在刑事司法上也將作為構成要件解釋、違法性判斷、責任判斷和刑罰量定的重要參照而持續(xù)發(fā)揮影響。”“制定

11、法從來都不是自主和自足的事物，它必然要受到包括習慣法在內的其他知識傳統(tǒng)的深刻影響。刑事制定法能否發(fā)揮實效，取決于其行為規(guī)則在社會中能否得到一定程度的合作與支持?！?國家法的存在與價值的發(fā)揮，少不了習慣法在內的傳統(tǒng)法律知識。在我國刑法中，引入了法溯不及往原則，保護被告人的權</p><p>　　刑事和解是一種重要的刑事糾紛解決方式。刑事和解是指在刑事訴訟程序運行過程中，加害人與被害人及其親屬以認罪、賠償、道歉等方式

12、達成諒解與協(xié)議以后，國家專門機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式。這種糾紛解決方式不但在中國廣大的農(nóng)村和民族地區(qū)普遍存在，而且在中國古代便一直存在。所以，它是我國固有的刑事解決方式之一。封建社會時期，“禮法”制度占據(jù)了封建統(tǒng)治的半壁江山。中國講究情理義、厭訟思想根深蒂固。老百姓認為，將鄉(xiāng)里之間的糾紛鬧到衙門是相當丟人的事。因此，鄉(xiāng)村社會的大部分犯罪都是通過族長或民間權威人士出面主持，運用它們普遍遵循的習慣法規(guī)則，

13、由加害人與被害人雙方主動協(xié)商而加以解決。刑事制定法能否發(fā)揮實際效用，取決于其行為規(guī)則在社會中能否得到一定程度的合作與支持。如果與社會的正當觀念和實際要求相抵觸，那可能會遭到人們的消極排斥。千葉正士在法律多元中講到日本移植法的有些規(guī)則在日本無處適用的現(xiàn)象，便產(chǎn)生了變形蟲式的思維方式。雖然制度法是這么規(guī)定的，但人們在實際生活中卻采用了自己固有的習慣方式，因此制定法就具有其形式上的價值。 　　三、與刑事和解相關的習慣法規(guī)則 </p&g

14、t;<p>　　“賠血價”、“賠命價”在藏族地區(qū)頗為盛行。“賠命價”又稱作“償付殺人命價”，是指發(fā)生殺人案件后，由原部落頭人及其子弟、宗教人士出面調解，由被告人向被害人家屬賠償相當數(shù)額的金錢和財物，從而達到平息訴訟和免除刑罰處罰的方法?！?藏族習慣法中的“賠血價”是否與刑事和解制度不謀而合呢？不過刑事和解講究的是法官作為中間調停人，而在刑事和解中一般是適用于自訴案件和輕微的刑事案件，對于死刑案件的刑事和解在學術界展開了激烈

15、的探討。但因此也就證明了習慣法并不代表著落后、無知、一無是處。在藏區(qū)司法實踐中，“賠命價”習慣法依然表現(xiàn)出頑強的生命力，“賠命價”習慣法似乎是禁而不止的。藏區(qū)流行“你判你的，我賠我的?！彼麄冋J為被告人賠了命價，國家就不能判他們的刑或希望國家能減輕他們的刑罰。對于國家判刑太重的，被告人和受害人都還不服，上訪請愿或到司法機關要求放人。如果司法機關不考慮到當?shù)厝嗣竦娘L俗習慣，執(zhí)意強制執(zhí)行國家法，當?shù)厝司蜁械钟|心理，對司法公正表示懷疑。以后遇

16、有類似的案子他們就不會報官，而采取私了，破壞案發(fā)現(xiàn)場、或包庇隱藏，使司法工作很難展開。因此在刑事和解中我們應當充分考慮當?shù)氐墓逃辛晳T法規(guī)則，讓習慣法能</p><p>　　其實在少數(shù)民族地區(qū)，有很多類似的習慣法規(guī)則，如“早婚”“走婚”制度等。按照國家法律的規(guī)定都涉及到刑事犯罪的可能，但在偏遠部落又極為普遍而理所當然的社會生活現(xiàn)象和風俗習慣，到了國家法這里居然成了犯罪。著名電影《被告山崗爺》《秋菊的悲哀》究竟是農(nóng)村

17、法治不健全的結果，還是國家法與習慣法相沖突的產(chǎn)物。抓了山崗爺表面是實現(xiàn)國家法的權威和統(tǒng)一，但是這樣做的結果是否得到村民的認同和支持呢，這有發(fā)深思。村民如果到法院請愿，法官是否能考慮到當?shù)孛袼锥们榕袥Q，如果受害人及利害關系人都原諒了山崗爺能否要求法院放人。如果這里所涉及到的刑事和解不能考慮到鄉(xiāng)土社會的具體情況很難實現(xiàn)真正的司法公正。美國學者埃里克森指出：“世界偏僻角落的事件可以說明有關社會生活組織的中心問題?！?習慣法雖然屬于生活在一些

18、偏僻角落社會群體中，但其運作機制及其與國家刑事制定法之間的緊張關系告訴我們：“在刑事法治發(fā)展過程中，一味地強調國家刑事制定法的重要性而忽視民族習慣法，不僅不能建構預期的刑事法治，反而會對刑事法治的發(fā)展形成阻力。” </p><p>　　在基層社會，很多已經(jīng)觸及到刑事犯罪的案件，當事人雙方都尋求刑事和解“不要把事情給鬧大了”，多采用經(jīng)濟補償?shù)姆绞?，化解刑事糾紛。這也是不成文的做法。比如在四川地區(qū)的農(nóng)民工在工地的工傷

19、案件，實際上很多都涉及到刑事犯罪，承包方違章施工，沒有提供安全保障，引發(fā)安全事故；攪拌機，挖土機連牌照都沒有，或車子本身剎車都不靈都在用于施工建設，存在嚴重的安全隱患，如果遇到安全事故，承包人是應當要承擔刑事和民事責任的，但是在現(xiàn)實生活中，受害人一般會選擇補償?shù)姆绞?，而不是去法院要求審判，或公安機關的介入。在很短的時間內，受害人和事故責任人便談好賠償條件，再加上責任人的虔誠的賠禮道歉，得到受害人的諒解，事情便不了了之了。這是行業(yè)習慣里的

20、慣常做法，就算鬧上法庭，事故責任人理虧，也會盡力尋求刑事和解，法官在量刑裁判時，也會充分考慮到受害人的請求。 </p><p><b>　　四、總結 </b></p><p>　　由此可以看出不管是在少數(shù)民族習慣法還是民間習慣法還是行業(yè)習慣法當中都存在另類的刑事和解，與國家法的刑事和解制度有的甚至是不謀而合，有的卻為沖突。但在眾多的刑事和解案件中，法官都不得不考慮習慣

21、法這一重要因素。如果不考慮到社會風俗習慣，刑案就難以接地氣，難以真的到達司法公正。習慣法在當代司法審判中還是具有一定的市場，將習慣法的有用部分納入刑事審判中，使其規(guī)則化、制度化，使其達到更有力的實用價值。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　德馬克斯，韋伯著.張乃根譯.論經(jīng)濟與社會中的法律.中國大百科全書出版社.1998年版.第21頁.

22、 </p><p>　　梁治平.清代習慣法：社會與國家.中國政法大學出版社.1996年版.第l頁. </p><p>　　王啟梁.習慣法＼民間法研究范式的批判性理解――兼論社會控制概念在法學中的運用可能.現(xiàn)代法學.2006年版. </p><p>　　馬克昌.比較刑法原理.有關習慣法在罪刑法定原則中的地位和角色.武漢大學出版社.2002年版.第68頁. </p

23、><p>　　杜宇.作為間接法源的習慣法――― 刑法視域下習慣法立法機能之開辟.現(xiàn)代法學.2004年12月. </p><p>　　辛國祥，毛曉杰.賠命價習慣與刑事法律沖突及立法對策探討.諸說求真藏族部落習慣法專論.青海人民出版社.2002年版.第161頁. </p><p>　　[美]羅伯特，埃里克森著.蘇力譯.無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛.中國政法大學出版社.