fidic視角下承包商索賠的法律研究

1、<p>　　FIDIC視角下承包商索賠的法律研究</p><p>　　摘 要 近年來我國建筑產(chǎn)業(yè)在海外市場擴(kuò)張迅速，中鐵、中建等大型國企紛紛開辟海外項(xiàng)目，但是承包商工程索賠能力有待加強(qiáng)，2010年中鐵建沙特輕軌項(xiàng)目巨虧41億，2011年中海外波蘭折戟都與承包商索賠水平低關(guān)系重大。本文通過介紹FIDIC合同，分析索賠的意義和國際工程項(xiàng)目中承包商所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，指出我國國際承包商在索賠方面存在的問題，提出了改

2、善承包商索賠現(xiàn)狀的合理化建議。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 FIDIC 承包商 索賠 風(fēng)險(xiǎn) </p><p>　　作者簡介：吳天培，上海大學(xué)2011級法律碩士研究生，研究方向：公司法、仲裁法。 </p><p>　　中圖分類號：D922.29文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2014）1-105-02 </p><p>　　一、F

3、IDIC機(jī)構(gòu)和FIDIC合同 </p><p>　　FIDIC是國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)的法文縮寫。國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)于1913年由法國、比利時(shí)、瑞士三個(gè)國家獨(dú)立的咨詢工程師協(xié)會(huì)在比利時(shí)成立，現(xiàn)總部設(shè)在瑞士洛桑，迄今已有100年的歷史，已由設(shè)立時(shí)的3個(gè)國家發(fā)展到近70個(gè)會(huì)員國，是國際上最權(quán)威的咨詢工程師機(jī)構(gòu)。1996年，中國工程咨詢協(xié)會(huì)也代表我國加入了FIDIC，成為了正式成員。 </p><p

4、>　　而FIDIC合同最早是由國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)編制的，是一種行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的國際慣例。FIDIC土木工程施工合同條件（紅皮書）最早于1957年出版，經(jīng)過數(shù)次修訂，最新的是1999年FIDIC組織結(jié)合了多年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和專家意見重新編寫的新紅皮書，被譽(yù)為土木工程行業(yè)的“圣經(jīng)”。2003年，世界銀行規(guī)定所有融資項(xiàng)目都必須采用FIDIC新紅皮書的條款，確立了FIDIC合同的權(quán)威性。 </p><p>　　近年來，我國

5、建筑產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，中鐵、中建等大型國企紛紛開辟海外項(xiàng)目，參與海外市場的競爭，F(xiàn)IDIC合同條款作為一種行業(yè)內(nèi)比較成熟、公正地國際通用的慣例，具有很高的研究價(jià)值。 </p><p>　　二、工程索賠對于承包商的意義 </p><p>　?。ㄒ唬┙档统邪说娘L(fēng)險(xiǎn) </p><p>　　一個(gè)完整的建筑工程項(xiàng)目從投標(biāo)、中標(biāo)到開始施工，再到項(xiàng)目竣工驗(yàn)收，整個(gè)過程隱藏著許多風(fēng)險(xiǎn)

6、，包括經(jīng)濟(jì)因素、政治因素、法律因素、自然因素和合同自身的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是國際工程項(xiàng)目，涉及因素復(fù)雜，容易造成承包人的損失。在風(fēng)險(xiǎn)管理方面，索賠就顯得至關(guān)重要。根據(jù)FIDIC合同條款的規(guī)定，非因承包方原因，一旦風(fēng)險(xiǎn)造成了承包人的現(xiàn)實(shí)損失，承包人即可以通過索賠的方式挽回或者減少損失，從而避免、轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。 </p><p>　?。ǘ┨岣叱邪私?jīng)濟(jì)效益 </p><p>　　施工單位承攬項(xiàng)目的目的是

7、為了盈利，提高索賠能力是承包人盈利的關(guān)鍵。一個(gè)實(shí)力強(qiáng)勁的承包人除了應(yīng)當(dāng)掌握有競爭力的施工技術(shù)以外，具備與其施工技術(shù)相匹配甚至更高的合同管理水平和工程索賠能力同樣重要。在國際工程項(xiàng)目當(dāng)中。施工技術(shù)的高低決定了成本和報(bào)價(jià)，而索賠水平則直接決定承包人收回多少成本。 </p><p>　?。ㄈ┚S護(hù)承包人合法權(quán)益 </p><p>　　建筑市場一直以來都是一個(gè)買方市場，承包人在于發(fā)包人相互爭取各自

8、權(quán)益的過程中一直處于弱勢、被動(dòng)的地位。承包人只有借助FIDIC合同條款，通過工程索賠，才能讓工程中額外發(fā)生的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)，耽誤的工期予以增加，從而減少經(jīng)濟(jì)和工期上的損失。工程索賠制度，對于維護(hù)承包人的合法權(quán)益，平衡發(fā)包人和承包人間的關(guān)系有重要作用。 </p><p>　　三、國際工程項(xiàng)目承包商風(fēng)險(xiǎn)因素分析 </p><p>　　索賠是承包商遭受不因自身原因?qū)е碌膿p失決定的，而損失是由國

9、際工程項(xiàng)目復(fù)雜多樣的風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的，要談索賠，就要從承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)談起。 </p><p>　　國際工程項(xiàng)目具有高風(fēng)險(xiǎn)、高利潤的特點(diǎn)，這使得縱使每年都有大量的承包商破產(chǎn)倒閉，還是有更多的承包商躍躍欲試，想要在國際工程市場分一杯羹。國際工程項(xiàng)目承包商的風(fēng)險(xiǎn)可以分為以下幾個(gè)方面： </p><p><b>　?。ㄒ唬┱我蛩?</b></p><p>

10、;　　政治因素是由國際工程項(xiàng)目所在的一國或地區(qū)的政治環(huán)境決定的。政治因素主要包括： </p><p>　　1.戰(zhàn)爭和內(nèi)亂。項(xiàng)目所在國或地區(qū)發(fā)生戰(zhàn)爭和內(nèi)亂可能導(dǎo)致施工現(xiàn)場被直接破壞被迫停工，開工遙遙無期；為保護(hù)員工生命財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的許多額外的費(fèi)用等。 </p><p>　　2.拒絕履行債務(wù)。主要包括兩種情況：項(xiàng)目所在國強(qiáng)制征用工程項(xiàng)目，宣稱不代替發(fā)包人履行義務(wù)；原政權(quán)被推翻，新政權(quán)不承認(rèn)原政府

11、的一切債務(wù)。 </p><p>　　3.國際制裁。若項(xiàng)目所在國因違反國際法受到貿(mào)易、海運(yùn)等方面的制裁，必然對項(xiàng)目完成的工期和造價(jià)產(chǎn)生影響。 </p><p>　　4.社會(huì)風(fēng)氣等文化因素。具體講來，項(xiàng)目所在國行政效率、公務(wù)人員廉潔程度、民眾素質(zhì)以及對承包商所屬國家的態(tài)度等都可能對項(xiàng)目的進(jìn)度造成影響。 </p><p><b>　?。ǘ┙?jīng)濟(jì)因素 </b

12、></p><p>　　經(jīng)濟(jì)因素主要受國際工程項(xiàng)目所在國或者地區(qū)的經(jīng)濟(jì)形勢和經(jīng)濟(jì)政策影響。經(jīng)濟(jì)因素主要包括： </p><p>　　1.通貨膨脹。在建設(shè)施工合同中，承包方交付工程，發(fā)包方給付價(jià)款，建筑工程建造工期較長，價(jià)款的給付往往是分期完成的。如果合同中沒有對通貨膨脹等經(jīng)濟(jì)問題做出具體的規(guī)定，一旦發(fā)生通膨，引起貨幣貶值，必然給承包商帶來重大損失。 </p><p

13、>　　2.外匯風(fēng)險(xiǎn)。導(dǎo)致外匯風(fēng)險(xiǎn)的因素很多，項(xiàng)目所在國外匯浮動(dòng)大；對外匯嚴(yán)格管制；合同選定的外匯不夠用或者貶值等都有可能導(dǎo)致外匯風(fēng)險(xiǎn)，給承包商造成損失。 </p><p>　　3.地方保護(hù)主義。國際工程項(xiàng)目承包商要受到項(xiàng)目所在國政策和法律的制約，其中不乏一些地方保護(hù)主義措施和歧視性規(guī)定。 </p><p>　　4.物價(jià)上漲。對于包工包料的工程項(xiàng)目，與通貨膨脹一樣，如果合同中沒有針對風(fēng)

14、險(xiǎn)因素做出價(jià)格調(diào)整，物價(jià)上漲使得承包商有苦難言。 </p><p>　　5.違約。違約主要包括發(fā)包人違約和分包違約：在帶資承包的模式中，承包人貸款開工，后發(fā)包人無力支付或者拖延支付期限，都將致使承包人損失；分包商違約，可能導(dǎo)致整個(gè)項(xiàng)目進(jìn)度受到影響。 </p><p><b>　?。ㄈ┘夹g(shù)因素 </b></p><p>　　在國際工程項(xiàng)目建設(shè)過

15、程中，由于地理位置不熟悉，氣候條件不了解，物資供應(yīng)易出現(xiàn)問題等原因，容易造成工期的延誤，工程量的增加，甚至有可能導(dǎo)致工程的毀壞。 　　1.地質(zhì)因素。項(xiàng)目所在地的地質(zhì)情況直接決定了工程的設(shè)計(jì)方案，而設(shè)計(jì)方案直接決定工期和工程量大小，發(fā)包人一般會(huì)提供給承包人一定的本地地質(zhì)材料，但不負(fù)責(zé)解釋其中的疑問，一旦出現(xiàn)設(shè)計(jì)與現(xiàn)場地質(zhì)情況不符，極有可能導(dǎo)致工程受損、工期延長、工程量增加，甚至可能引發(fā)塌方等災(zāi)害。 </p><p&g

16、t;　　2.氣候因素。同地質(zhì)因素一樣，對當(dāng)?shù)貧夂驐l件認(rèn)識不足，可能導(dǎo)致工期延長、人工成本增加，給承包商帶了額外的損失。 </p><p>　　3.物資供應(yīng)。在建筑施工過程中，工序的進(jìn)行都是以材料和設(shè)備到位為前提的，其中又有許多工序是前面工序的緊后工序，如果材料沒通過驗(yàn)收或是設(shè)備供應(yīng)不及時(shí)、出現(xiàn)問題，將會(huì)引起拖延工期的連鎖反應(yīng)。 </p><p><b>　?。ㄋ模┕芾硪蛩?<

17、;/b></p><p>　　國際工程項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)控制與承包商的項(xiàng)目管理水準(zhǔn)息息相關(guān)。 </p><p>　　1.管理人員工作能力。包括管理人員的經(jīng)驗(yàn)和應(yīng)急措施等，比如開工之前準(zhǔn)備是否齊全，一旦出現(xiàn)問題應(yīng)急措施是否完善等，如果沒有相應(yīng)的準(zhǔn)備可能會(huì)導(dǎo)致工期的延誤。 </p><p>　　2.管理人員的人際關(guān)系。包括管理人員相互之間的人際關(guān)系和管理人員與業(yè)主、監(jiān)理、

18、分包的關(guān)系等。良好的人際關(guān)系能夠大大提高工作效率，減少阻力，從而使工程順利進(jìn)行，減少承包商的風(fēng)險(xiǎn)。 </p><p>　　四、我國FIDIC條件下承包商索賠現(xiàn)狀 </p><p>　　我國建筑企業(yè)在國際項(xiàng)目索賠上存在很大問題。長久以來，承包商的從競標(biāo)到盈利的核心思路一直是所謂“中標(biāo)靠低價(jià)，盈利靠索賠”，即以盡可能低的報(bào)價(jià)參加競標(biāo)，中標(biāo)后在實(shí)際施工中修改設(shè)計(jì)，使原工程量發(fā)生大量變更，追加款項(xiàng)

19、或者變更原始工程量，從而實(shí)現(xiàn)盈利。波蘭A2高速公路項(xiàng)目的失利已經(jīng)證實(shí)了這套“中國式打法”已經(jīng)不能使用與國際市場。具體而言，我國國際工程項(xiàng)目承包商在索賠方面存在以下問題： </p><p>　?。ㄒ唬┧髻r意識不強(qiáng) </p><p>　　基于以前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，加上我國法制建設(shè)剛剛起步，法治觀念不夠深入人心，我國施工單位的索賠意識都不強(qiáng)。他們更加關(guān)注工程的實(shí)體性問題，比容工程的進(jìn)度、質(zhì)量

20、等，對于向業(yè)主的索賠，卻要么不夠關(guān)注，要么僅僅是關(guān)系，并不付諸于法律行動(dòng)。但是在國際工程項(xiàng)目中，承包人和發(fā)包人各自有不同的文化傳統(tǒng)、行業(yè)習(xí)慣，分別代表各自的利益，根據(jù)合同規(guī)定，依照法律途徑進(jìn)行索賠，才應(yīng)當(dāng)是承包商維護(hù)自己權(quán)益的主要方式。 </p><p>　?。ǘH慣例不熟悉 </p><p>　　由于國際慣例對于項(xiàng)目的每個(gè)環(huán)節(jié)都與非常具體的規(guī)定，成熟度很高，而且被國際市場認(rèn)可，熟悉

21、國際慣例是承接國際工程項(xiàng)目的必要前提。例如，99版FIDIC索賠條款規(guī)定“索賠事件發(fā)生后，承包商應(yīng)在28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，42天內(nèi)提交索賠報(bào)告”，我國承包商往往對于不熟悉這些細(xì)節(jié)的規(guī)定，這就很可能錯(cuò)過了索賠的時(shí)機(jī)，即使產(chǎn)生了額外費(fèi)用，也不能通過索賠的方式向業(yè)主追償。 </p><p>　?。ㄈ┧髻r證據(jù)搜集不力 </p><p>　　國際工程項(xiàng)目一般構(gòu)造復(fù)雜、結(jié)構(gòu)龐大、建造周期長，期間難免

22、發(fā)生不少索賠項(xiàng)目，但是這些項(xiàng)目要得到工程師的認(rèn)可就必須有現(xiàn)場的第一手資料相佐證，包括：工程所在地氣象材；工程所在國匯率、稅率、物價(jià)指數(shù)變動(dòng)；施工材料支付單據(jù)和使用記錄；各班組施工日志；突發(fā)事件記錄等。由于工程管理水平較低，風(fēng)險(xiǎn)意識不強(qiáng)，我國承包商對于證據(jù)材料搜集方面未給予足夠的重視，導(dǎo)致許多本來應(yīng)該得到索賠的項(xiàng)目得不到支持。 </p><p>　?。ㄋ模┤狈ｉT人才 </p><p>　　

23、國際工程索賠涉及施工技術(shù)、法律法規(guī)、財(cái)務(wù)、工程造價(jià)、國際慣例甚至外語等諸多方面的綜合知識，目前我國國際工程承包商對與專門的索賠人才十分缺乏，很少有承包商專設(shè)索賠管理崗位來把握工程的動(dòng)態(tài)、搜集相應(yīng)的證據(jù)材料，更多的是以技術(shù)人員代理，這就跟更加為索賠增加了難度。 </p><p>　　五、完善我國國際工程承包商索賠現(xiàn)狀的建議 </p><p>　　（一）增強(qiáng)索賠意識 </p>&

24、lt;p>　　由于長期以來計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，市場經(jīng)濟(jì)、法制建設(shè)不夠深入，加上我國自古以來“以和為貴”、“算人情帳”的文化傳統(tǒng)，承包商的索賠意識有待增強(qiáng)。首先，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變思想，具備較高索賠水平的承包商應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，培養(yǎng)承包商的合同審查意識、風(fēng)險(xiǎn)意識、證據(jù)意識、時(shí)間節(jié)點(diǎn)意識和索賠意識。另外，通過規(guī)范建筑市場，加強(qiáng)法治化建設(shè)等都將促進(jìn)承包商索賠意識的增強(qiáng)。 </p><p>　?。ǘ┘訌?qiáng)對國際慣例的研究 </

25、p><p>　　國際慣例因其規(guī)定具體、成熟度高，被國際工程項(xiàng)目普遍采用。FIDIC合同條件中對索賠的項(xiàng)目、要求、程序等都有具體的規(guī)定，如果發(fā)生索賠事項(xiàng)，只要承包商保留了相關(guān)的證據(jù)材料，并嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行索賠，一般不會(huì)出現(xiàn)工程師不認(rèn)可或者業(yè)主不賠償?shù)默F(xiàn)象。所以加強(qiáng)對國際慣例的學(xué)習(xí)和研究，熟悉索賠的要求、程序，才能為國際工程項(xiàng)目索賠做好準(zhǔn)備。 </p><p>　?。ㄈ┡囵B(yǎng)專門索賠人才 &l

26、t;/p><p>　　國際工程項(xiàng)目索賠管理涉及專業(yè)知識和能力較廣，人才稀缺，導(dǎo)致我國國際承包商索賠不專業(yè)，與發(fā)達(dá)國家相比差距較大。國際工程項(xiàng)目索賠管理人才，應(yīng)具備建筑施工技術(shù)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、財(cái)會(huì)的基礎(chǔ)知識；還應(yīng)當(dāng)在工程造價(jià)、法律實(shí)務(wù)方面有更高的知識要求和一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的需求；另外，基于國際工程的語言環(huán)境，合同很少以中文版本為準(zhǔn)，掌握相應(yīng)的外語也是必不可少。由此看來，國際工程項(xiàng)目索賠管理專門人才的培養(yǎng)任重而道遠(yuǎn)。 </

27、p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]李利奇.論國際工程中的索賠問題.建筑經(jīng)濟(jì).2003（2）. </p><p>　　[2]孫力博.FIDIC雙贏思想下承包商索賠預(yù)防與處理.天津理工大學(xué)碩士學(xué)位論文.2009. </p><p>　　[3]宋艷菊.FIDIC合同條件下承包商索賠法律問題研究