第三講法的淵源

1、中國科學技術(shù)大學網(wǎng)絡學院,法 理 學jurisprudence,第三講 法的淵源,一、法的淵源的幾種含義,（一） 法的歷史淵源：引起特定法律原則和法律規(guī)范產(chǎn)生的歷史上的行為和事件。 例如美國1803年的“馬伯里訴麥迪遜”（Marbury v. Madison）案確立起了司法審查制度（二）法的理論淵源：那些促進立法和法律改革的理論和哲學原理例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本為零的情況下，無論權(quán)利如何配置，產(chǎn)權(quán)

2、的初始分配不影響資源配置的效率。即如果交易成本極低，法律對權(quán)利義務的分配就不大可能對資源配置有重大影響，法律的任務在于明晰界定產(chǎn)權(quán)。,一、法的淵源的幾種含義,（三）法的形式淵源：那些被賦予法律效力和強制力的具有權(quán)威性的某些原則和規(guī)范。 （四）實質(zhì)上法的淵源和形式上法的淵源前者是指法的真正來源、根源和發(fā)源。后者是指法的創(chuàng)制形式和表現(xiàn)形式，這是目前通常所稱的法的淵源，其又分為直接淵源和間接淵源，直接淵源指國家機關(guān)制定的具有不同法律地位和

3、效力的法的一種分類；間接淵源又稱非正式淵源，例如學說、習慣、宗教以及道德倫理等。,二、法的淵源和法的形式,1、法的淵源主要是指法的源泉或法源，法的形式主要是指法的具體外在表現(xiàn)形式；2、法的淵源是法的前身，而后者是已然的法。比如在中國封建時代，習慣、君主的詔敕、先例、儒家學說以及外國法是法的淵源，而律、令、科、比、格、式則是法的形式。,三、中國現(xiàn)時期法的淵源體系,中國現(xiàn)時期法的淵源體系，是由中央法的淵源和地方法的淵源這兩大法的淵源系統(tǒng)所

4、合成的,（一）中央一級法的淵源體系,1、憲法 在當代中國法的淵源中，憲法規(guī)定國家的根本制度和根本任務，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法規(guī)的依據(jù)。2、法律——包括基本法律和非基本法律 （1）基本法律： 指由全國人民代表大會制定和修改的，規(guī)定或調(diào)整國家和社會生活中，在某一方面具有根本性和全面性關(guān)系的法律。包括關(guān)于刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。（2）基本法律以外的法律：又稱非基本法律，是指由全國人民代表大會常務

5、委員會制定和修改的，規(guī)定和調(diào)整除基本法律調(diào)整以外的，關(guān)于國家和社會生活某一方面具體問題的關(guān)系的法律。,（一）中央一級法的淵源體系,3、行政法規(guī) 是由最高國家行政機關(guān)即國務院根據(jù)并且為實施憲法和法律而制定的關(guān)于國家行政管理活動方面的規(guī)范性文件，是我國重要的并且數(shù)量很大的一種法的淵源。其效力僅次于憲法和法律 4．部門規(guī)章國務院所屬各個部門根據(jù)憲法、法律和行政法規(guī)制定的規(guī)范性法律文件。,（二）地方一級法的淵源體系,概說 （1）中國現(xiàn)時

6、期地方法的淵源，是由多種類別的規(guī)范性法律文件構(gòu)成的復雜系統(tǒng)。除臺灣地區(qū)和香港、澳門特別行政區(qū)外，中國大陸現(xiàn)時期地方法的淵源，是包含著地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)和地方政府規(guī)章在內(nèi)的。 （2）地方性法規(guī)存在于一般地方、民族自治地方和經(jīng)濟特區(qū)三種地方。主要存在于一般地方，是一般地方最基本的地方法的淵源。 （3）自治法規(guī)是民族自治地方最重要的地方法的淵源。 （4）經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)是經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)最重要的地方法的淵源,1、中國現(xiàn)時期的地

7、方性法規(guī),（1）地方性法規(guī)的立法主體——地方國家權(quán)力機關(guān)，即省、自治區(qū)、直轄市以及較大市的人大及其常委會，其他地方國家機關(guān)均無權(quán)制定地方性法規(guī)。（2）地方性法規(guī)的根本任務——因地制宜解決地方問題，解決法律和行政法規(guī)不能獨立解決或暫時不宜由法律和行政法規(guī)解決的問題；同時地方性法規(guī)需要接受憲法、法律和行政法規(guī)的規(guī)制。,1、中國現(xiàn)時期的地方性法規(guī),（3）地方性法規(guī)的兩條基本原則 ① 體現(xiàn)地方特色——自主性 ② 與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵

8、觸——從屬性、執(zhí)行性（4）地方性法規(guī)的管理范圍①  為執(zhí)行法律和行政法規(guī)，有權(quán)制定地方性法規(guī)的立法主體，可以根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況對許多事項作出具體規(guī)定，這是從屬性或執(zhí)行性地方性法規(guī)的調(diào)整范圍②    地方性法規(guī)就可以就屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項作出規(guī)定，這是自主性地方性法規(guī)調(diào)整的范圍；③根據(jù)立法法，除了屬于只能由法律規(guī)定的10個方面的事項之外，其他事項國家尚未制定法律

9、或行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大市的人大及其常委會，根據(jù)地方的具體情況和實際需要，可以先行制定地方性法規(guī)。,1、中國現(xiàn)時期的地方性法規(guī),（5）地方性法規(guī)與其他法的淵源之間的關(guān)系 ①    與憲法、法律和行政法規(guī)。憲法、法律和行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī) ② 與規(guī)章之間的關(guān)系。地方性法規(guī)與國務院部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應

10、當決定在該地方適用地方性法規(guī)，認為應當適用部門規(guī)章的，需要提請全國人大常委會裁決。地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。 ③ 地方性法規(guī)內(nèi)部之間的關(guān)系。較大市的人大及其常委會的地方性法規(guī)，不得同本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，報省、自治區(qū)人大常委會批準后執(zhí)行；省、自治區(qū)、直轄市的人大有權(quán)改變或撤銷它的常委會制定和批準的不適當?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)。 (4)地方性法規(guī)與立法審查的關(guān)系。,2、中國現(xiàn)時期的自治法規(guī),（1）自治法規(guī)是民族自治地方的

11、國家權(quán)力機關(guān)制定和變通的自治條例和單行條例的總稱。自治條例是根據(jù)自治權(quán)制定的有關(guān)本地區(qū)實行民族區(qū)域自治的基本制度的規(guī)范性法律文件。單行條例是根據(jù)自治權(quán)制定的調(diào)整某一方面事項的規(guī)范性法律文件。 （2）自治法規(guī)的制定主體民族自治地方的人民代表大會有權(quán)按照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點，制定自治條例和單行條例,2、中國現(xiàn)時期的自治法規(guī),（3）自治法規(guī)的特點 ①    自治法規(guī)的立法主體是民族自治地方的人大

12、，而不是人大和人大常委會。 ②    自治法規(guī)是依照當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點，在自治權(quán)范圍內(nèi)制定的，自治區(qū)的自治法規(guī)需要報全國人大常委會批準后生效。 ③自治法規(guī)只存在于民族自治地方，并且自治區(qū)、自治州、自治縣等所有民族自治地方都有權(quán)制定。 （4）自治法規(guī)與其他法律淵源的關(guān)系參見立法法,3、中國現(xiàn)時期的經(jīng)濟特區(qū)法規(guī),（1）經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)是經(jīng)濟特區(qū)所在地的有關(guān)國家機關(guān)，根據(jù)最高國家權(quán)力機關(guān)的授權(quán)所制定

13、的，適用于經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)的規(guī)范性法律文件的總稱。 （2）經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的效力等級取決于授權(quán)者如何授權(quán)，一般而言，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的效力等級低于授權(quán)主體全國人大本身制定的法律，但又高于與經(jīng)濟特區(qū)授權(quán)主體相同級別的國家機關(guān)所制定的普通規(guī)范性法律文件。與地方性法規(guī)相比，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)在許多方面帶有明顯的破格性與先行性，有時還帶有一定程度的試行性。,3、中國現(xiàn)時期的經(jīng)濟特區(qū)法規(guī),（3）經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的立法權(quán)和立法范圍① 根據(jù)經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際

14、需要，在授權(quán)范圍內(nèi)對法律、行政法規(guī)作變通性規(guī)定； ②根據(jù)全國人大的授權(quán)，結(jié)合經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，制定解決經(jīng)濟特區(qū)特殊問題的法規(guī)； ③ 根據(jù)授權(quán)的規(guī)定，就原本不屬于受權(quán)主體職權(quán)范圍內(nèi)的事項，制定經(jīng)濟特區(qū)的法規(guī)，即根據(jù)授權(quán)行使了授權(quán)主體的部分立法權(quán)。,4、中國現(xiàn)時期的地方政府規(guī)章,（1）地方政府規(guī)章分為兩個層次，一是省、自治區(qū)、直轄市的政府規(guī)章；二是較大市的政府規(guī)章。 （2）地方政府規(guī)章的制定應當具備直接的法的根據(jù)。 （3）

15、地方政府規(guī)章可就兩方面事項作出規(guī)定：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；二是屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。 （4）地方政府規(guī)章的制定應遵循法定程序。,4、中國現(xiàn)時期的地方政府規(guī)章,（5）地方政府規(guī)章與憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章之間的關(guān)系表現(xiàn)為： ①    憲法、法律和行政法規(guī)的效力高于地方政府規(guī)章，地方政府規(guī)章不得與它們相抵觸，否則無效； ② &#