關于訂立背離合同實質性內容的協(xié)議問題的探討

1、1關于訂立背離合同實質性內容的協(xié)議問題的探討關于訂立背離合同實質性內容的協(xié)議問題的探討重慶恒澤（昆明）律（昆明）律師事務所許傳許傳中就招標投標過程中，招標人與中標人之間訂立背離招標、投標文件實質性內容的其他協(xié)議的相關問題，依據(jù)相關法律法規(guī)及司法解釋，經(jīng)分析研究，初步探討并提出相關法律建議，供參考。一、一、問題問題提出提出在實踐招標投標過程中，存在簽訂中標合同時有背離招標、投標文件實質性內容的情形，如中標確認合同標的為A類物，在實際簽訂中

2、卻變更成了B類物；中標確認的標的數(shù)量為5000米，在實際簽訂中卻變更成了10000米等等。因此等情形在履行過程中易產(chǎn)生糾紛，且違反相關法律規(guī)定，給企業(yè)帶來了不可測的法律風險。為此，筆者就此類問題，依據(jù)相關法律、法規(guī)及司法解釋作初步探討并提出法律建議，以降低招標投標活動中的各種法律風險。二、相關法律、法二、相關法律、法規(guī)依據(jù)（包括但不限于）依據(jù)（包括但不限于）1《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）；2《中華人民共和國合同

3、法》（以下簡稱《合同法》）；3《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同解》）；4《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解（二）》）。三、三、訂立背離合同立背離合同實質實質性內容有關法律性內容有關法律問題問題的法律分析的法律分析（一）關于合同（一）關于合同實質實質性內容的性內容的問題問題目前相關法律、法規(guī)尚未對合同實質性內容作出明確具體規(guī)定、解釋或界定。根據(jù)《合同法》第

4、三十條：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更?！钡囊?guī)定，實質性條款學界通說是指合同的內容中對合同雙方的權利、義務、責任發(fā)生實際性影響或決定性影響的條款。主要涉及有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等條款。但合同性質不一樣

5、，其實質性條款包括的內容不盡一致。如建設工程合同其主要內容包括工程范圍、建設工期、中3的不法行為，究其宗旨是為了保護合同的正常履行，相對均衡各方利益。但不絕對地表明招投標簽訂的合同一律不能變更，當發(fā)生法律規(guī)定或其他變更情形時，雙方當事人是可以變更實質性內容的。根據(jù)《合同法》第一百一十七條：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。法律另有規(guī)定的除外。”的規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況

6、。如地震、火災、海嘯等，當發(fā)生不可抗力時，招標人與中標人可以變更或解除合同。另根據(jù)《合同法解（二）》第二十六條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！钡囊?guī)定，招標人與中標人依據(jù)情勢變更原則，也可以變更合同實質性內

7、容的。這兩種是法定的變更情形，是合法的變更。除了不可抗力、情勢變更外，還存在一個合理變更問題，就是所謂的對實質性內容量化程度上的變更。如招投標采購合同中，招投標文件確定的中標標的數(shù)量為5000米，實際雙方合同簽訂為4900米，這也是對合同實質性內容的變更，但這種變更對雙方的基本權利義務和利益沒有質的影響，不致雙方當事人利益失衡，不應歸屬為背離了合同的實質性內容。但如中標合同價為200萬元，補充協(xié)議變更為400萬元；中標合同約定為固定價格

8、合同，補充協(xié)議變更為可調價格合同；中標合同約定為包工包料承包方式，補充協(xié)議調整為勞務承包方式等等，則應屬于背離合同實質性內容的情形。據(jù)此，在不可抗力、情勢變更及相對的量化程度的合理變更情形下，在雙方協(xié)商一致的基礎上，合同實質性內容是可以變更的。3變更合同更合同實質實質性內容后性內容后備案的案的問題問題根據(jù)《招標投標法》第四十七條：“依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人轉讓中標項目，招標人應當自確定中標人之日起15日內，向有關行

9、政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告?！薄妒┕ず贤狻返诙粭l：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！钡囊?guī)定，招標人與中標人之間按相關事由變更中標合同實質性內容后的補充協(xié)議，應向政府相關部門辦理備案手續(xù)，經(jīng)備案的合同對外具對抗效力。否則，產(chǎn)生爭議的，以變更前備案合同為準。4變更合同更合同實質實質性內容的法律性內容的法律風險風險通過招標投標活動成