建筑工程履約保函法律風險淺析

1、建筑工程履約保函法律風險淺析建筑工程履約保函法律風險淺析［摘要］：建筑工程承包人對履約保函的法律風險缺乏認識，實踐中不研究合同條款，主動進行風險防范，造成履約保函項下款項因發(fā)包人索賠而喪失。同時我國相關(guān)立法對履約保函事項規(guī)定不完善，容易造成合同中的不公平甚至欺詐。本文依據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)和標準合同文本，淺析承包人如何防范履約保函風險，供施工企業(yè)參考。圈中人保險網(wǎng)風險管理［關(guān)鍵詞］：合同；履約保函；法律風險；圈中人保險網(wǎng)風險管理履約保函作

2、為承包人履約保證的一種形式，是國際建筑工程項目中的通行做法。在國際經(jīng)濟一體化的今天，伴隨著我國建筑領(lǐng)域逐步向國際市場開放，在國際性工程項目、政府投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目及一些大型企業(yè)建設(shè)項目中被廣泛采用。在工程招標時，發(fā)包人通常要求投標人出具履約保函作為項目競標的實質(zhì)要件，一方面要展示競標人的經(jīng)濟實力，更重要的是對中標人履約行為的一種約束。中標人在簽訂建設(shè)工程施工合同后，為避免履約保函項下款項不因發(fā)包人索賠而喪失，就必須加強建筑工程質(zhì)量、安

3、全管理，遵守合同工期。履約保函的益處很明顯，提高了承包人合同風險識別和防范能力，但同時履約保函給承包人帶來的風險也不容忽視。國內(nèi)很多建筑企業(yè)沒有認真研究過履約保函的適用條款，投標時為了得到工程，不顧及可能出現(xiàn)的風險，施工中也不主動進行風險控制，當履約保函項下款項被無情的劃走時，只能采取被動的方法來抗辯。我所律師在辦理因履約保函引起的建筑工程合同糾紛案件時，從合同的制訂、合同的履行、合同爭議的解決等幾個方面入手，研究履約保函法律風險防范措

4、施，期望能為建筑工程承包人簽訂、履行合同時規(guī)避風險提供一些幫助。圈中人保險網(wǎng)風險管理一承包人面臨的履約保函風險圈中人保險網(wǎng)風險管理履約保函是承包商履約擔保的主要形式，通常由銀行應(yīng)承包人的要求向發(fā)包人出具，承諾當承包人違約時向發(fā)包人支付保函中所列的款項，以保證發(fā)包人能得到相應(yīng)救濟的保證文件。履約保函的主要作用是保證承包人按合同約定的質(zhì)量、標準和工期條款完全履行合同。建立履約保函制度對促使承包人履約、防止承包人違約，督促承包人履行合同義務(wù)具

5、有重要的作用。因此，我國《招標投標法》第46條第2款做了如下規(guī)定：招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。但現(xiàn)實中，承包人提交了履約保函后卻面臨諸多風險。圈中人保險網(wǎng)風險管理我國《招標投標法》傾向了對發(fā)包人權(quán)益的保護，即“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交”，但對如何保護承包人權(quán)益沒有作出規(guī)定。比如，履約保證金交付的比例，如何監(jiān)管，由誰監(jiān)管等等，致使實踐中出現(xiàn)較多的問題。財政部《政府采購貨物和服務(wù)招投標管理辦

6、法》第36條和第37條中，對投標保證金的收取比例進行了明確的規(guī)定但對履約保證金收取與管理沒有任何規(guī)定政府采購中心具體操作的時候也沒有統(tǒng)一標準。建設(shè)部2005年5月推行的《承包商履約保函文本》（試行）雖然做出如下規(guī)定，“貴方要求我方承擔保證責任的，應(yīng)向我方發(fā)出書面索賠通知及承包商未履行主合同約定義務(wù)的證明材料。索賠通知應(yīng)寫明要求索賠的金額，支付款項應(yīng)到達的帳號，并附有說明承包商違反主合同造成貴方損失情況的證明材料”，但該文本僅處于在部分試

7、點城市推廣階段，還不能對抗發(fā)包人無條件保函的要求。圈中人保險網(wǎng)風險管理（四）銀行欠缺審查義務(wù)給承包人帶來的風險圈中人保險網(wǎng)風險管理雖然銀行作為連帶責任保證人，但通常不調(diào)查發(fā)包人的道德品質(zhì)，不審查發(fā)包人的索賠文件的實質(zhì)性內(nèi)容，一般按照發(fā)包人提供的格式出具履約保函，按發(fā)包人索賠通知支付保函項下款項，為發(fā)包人欺詐或濫用權(quán)利的索賠提供了極大的方便。我國目前對銀行保函項下的欺詐認定和處理尚未有明確的法律規(guī)定，因此給承包人帶來的風險也是客觀存在的。

8、圈中人保險網(wǎng)風險管理二承包人履約保函風險防范措施圈中人保險網(wǎng)風險管理認識到履約保函將會帶給承包人的風險，那么如何防范風險則成為每個承包人認真思考的問題。履約保函不僅僅是一個文件，也不僅僅是一筆錢，它是建筑施工合同的一個組成部分，合同履行過程中每個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都會涉及到履約保函。因此承包人主動加強合同管理，提高自身合同風險識別和防范能力，是履約保函風險防范的主要措施。圈中人保險網(wǎng)風險管理（一）合同談判過程中積極主張權(quán)利圈中人保險網(wǎng)風險管