銀行保函業(yè)務的法律風險及其克服

1、1[轉載]銀行保函業(yè)務的法律風險及其克服(2011082408:55:53)原文地址：原文地址：銀行保函業(yè)務的法律風險及其克服作者：作者：不會拱地的豬〔摘要〕當前，銀行對于保函業(yè)務所蘊含的法律風險并未予以充足的重視。本文以保函的法律理論為立足點，對保函與基礎交易的關系、銀行對外賠付時的審查義務、保函有效期及金額敞口、生效條件以及保函的撤銷等業(yè)務操作環(huán)節(jié)中所可能涉及的法律風險進行剖析，并進一步得出銀行在辦理保函業(yè)務時應當遵循“三個一致”的

2、結論。〔關鍵詞〕保函；基礎交易；審查；有效期敞口；生效；撤銷；“三個一致”通常而言，保函系指銀行應合同關系一方的要求，向合同關系的另一方擔保合同項下某種責任或義務的履行所做出的在一定期限內承擔一定金額支付責任或經濟賠償責任的書面付款保證承諾。作為銀行中間業(yè)務品種之一，保函的開立在銀行的實際業(yè)務敘做中相當常見。但由于保函業(yè)務在客觀上形成銀行的或有負債，因此對于其中所蘊涵的法律風險不容忽視。而應當強調的是，目前業(yè)界對保函業(yè)務法律風險的認識存

3、在一定誤區(qū)——譬如以全額保證金質押開立保函之情形，一旦銀行對外付款時存在如未嚴格依照保函條款付款瑕疵，保函申請人（或保證金出質人）即可能對此提出異議而拒不承擔相應債務，或是其他因素導致保證金質押擔保的法律效力存在瑕疵，全額保證金質押的擔保條件因此亦可能無法落實。有鑒于此，對于保函業(yè)務所存在的法律風險顯然應當充分警識并采取適當防范措施，從而保障銀行權益的最大程度實現。一、保函與基礎交易的關系問題一、保函與基礎交易的關系問題——以“代開保函

4、代開保函”的法律效力為例的法律效力為例目前銀行所開立的保函大多屬于獨立保函。獨立保函又稱見索（單）即付保函、無條件（不可撤銷）保函，該類保函具有明顯的單據化特征（即“一方對另一方負有的在其憑書面請求或規(guī)定的單據請求時，向其支付一定數額或不超過一定數額的款項的承諾”），與主合同（即基礎合同）之間的關聯性較弱，故而與從屬性保函有所區(qū)別。我國《擔保法》以3被保證人在合同履行過程中是否存在違約的具體事實，銀行即有權對外付款，而不宜要求受益人提供

5、違約證明及其他違約證據材料，以免加大銀行對外付款時的審查義務，同時有效防止申請人與銀行對是否應當付款存在認識分歧從而滋生糾紛。誠然，在客戶有特殊需求的個別情況下亦存在付款條件包括第三方提供的單據（如建設行政主管部門出具的“竣工驗收證明”、工商登記部門出具的“工商登記查詢單”等）、法院或仲裁機構對基礎交易所做出的判決或裁決之情形，盡管通常認為銀行對單據的審核責任僅限于表面相符，但為在最大程度上避免保函惡意索賠的情形發(fā)生進而導致風險承擔，保

6、函開立銀行在對外付款時尚應盡可能地核實該等第三方所提供單據、判決裁決書的真實性。三、保函有效期限敞口及其處理三、保函有效期限敞口及其處理保函有效期內，保函開立銀行承擔著對外付款的或然責任，故對其而言，保函有效期的明確異常重要。一般情況下，保函有效期條款主要采取規(guī)定一個日歷日期的做法。但作為保函各方當事人利益博弈的結果，保函到期日亦經常根據某一與基礎交易關系相關聯的事件確定，譬如將投標保函的到期日規(guī)定為申請人與受益人簽訂合同后的一段具體時

7、間、將履約保函的到期日規(guī)定為第三方出具竣工驗收證明之日等。該等情形之下，保函的有效期限不可避免地淪為敞口，其直接后果便是該保函業(yè)務作為銀行的一項或有負債長期掛賬，客觀上對銀行的資產負債結構形成一定程度的負面影響。因此，通常情況下均應盡可能說服保函當事人將保函有效期確定為閉口（具體文字處理為在保函有效期限的表述后添加“但保函有效期限屆滿之日最遲不得遲于年月日”）。如實踐操作當中確有困難，亦應至少要求保函申請人書面確認“保函原件退回之前不得

8、要求解付用作質押的保證金（或保函對應所占用的授信額度不得使用）”。而應當強調指出的是，在保函有效期限無法確定為閉口的場合，受益人往往居于談判能力的強勢地位，故而要求保函原件退回以終止保函效力的操作方式大多不易實現，銀行所開立的保函作為一項或有負債長期掛賬的局面仍無法獲得改變，因此最根本的解決途徑仍是盡可能避免有效期限敞口保函的開具。四、保函四、保函“有效期有效期”與保函的與保函的“保證期間保證期間”如前，通常情況下保函條款均對保函的有效