電子證據的法律定位和收集方法

1、1電子證據的法律定位和一般收集方法電子證據的法律定位和一般收集方法福建伊時代電子數據司法鑒定所林勤一、電子證據和計算機取證的摡念一、電子證據和計算機取證的摡念（一）、電子證據又稱為計算機證據，是指隨著計算機及互聯網絡的發(fā)展在計算機或計算機系統運行過程中因電子數據交換等產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。包括：電子郵件，互聯網網站發(fā)布的內容等。電子證據已經衍生出紛繁復雜的形式，通常人們所能看到的除了電子郵件（Ｅ－mail）證據

2、外，還包括表現為電子數據交換（ＥＤＩ）、電子資金劃撥（ＥＦＴ）、電子聊天記錄（Ｅ－chat）、電子公告牌記錄（ＢＢＳ）和電子簽章（Ｅ－signature）等樣式的各種證據。從廣義上講，電報（Telegram）、電話（Telephone）、傳真（Ｆａｘ）資料以及電子文件、數據庫、手機短信等也屬于電子證據范疇。由于從這些新型證據載體中已難以尋覓傳統證據的影子，故稱之為電子化證據，也簡稱為電子證據。（二）、計算機取證是分析硬盤、光盤、軟盤、U

3、盤、內存緩沖和其他形式的儲存介質以發(fā)現犯罪證據的過程，即計算機取證包括了對以磁介質編碼信息方式存儲的計算機證據的保護、確認、提取和歸檔。取證的方法通常是使用軟件和工具，按照一些預先定義的程序，全面地檢查計算機系統，以提取和保護有關計算機犯罪的證據。計算機取證主要是圍繞電子證據進行的。多媒體技術的發(fā)展，電子證據綜合了文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種類型的信息。與傳統證據一樣，電子證據必須是可信、準確、完整、符合法律法規(guī)的，是法庭所

4、能夠接受的。同時，電子證據與傳統證據不同，具有高科技性、無形性和易破壞性等特點。高科技性是指電子證據的產生、儲存和傳輸，都必須借助于計算機技術、存儲技術、網絡技術等，離開了相應技術設備，電子證據就無法保存和傳輸。無形性是指電子證據肉眼不能夠直接可見的，必須借助適當的工具。易破壞性是指電子證據很容易被篡改、刪除而不留任何痕跡。計算機取證要解決的重要問題是電子物證如何收集、如何保護、如何分析和如何展示?？梢杂米鲇嬎銠C取證的信息源很多，如系統

5、日志，防火墻與入侵檢測系統的工作記錄、反病毒軟件日志、系統審計記錄、網絡監(jiān)控流量、電子郵件、操作系統文件、數據庫文件和操作記錄、硬盤交換分區(qū)、軟件設置參數和文件、完成特定功能的腳本文件、Web瀏覽器數據緩沖、書簽、歷史記錄或會話日志、實時聊天記錄等。為了防止被偵查到，具備高科技作案技能犯罪嫌疑人，往往在犯罪活動結束后將自己殘留在受害方系統中的“痕跡”擦除掉，如盡量刪除或修改日志文件及其他有關記錄。但是，一般的刪除文件操作，即使在清空了回

6、收站后，如果不是對硬盤進行低級格式化處理或將硬盤空間裝滿，仍有可能恢復已經刪除的文件。二、電子證據的法律定位二、電子證據的法律定位目前對于電子證據能否作為法定證據這一問題各國對此均持肯定態(tài)度，即認為應當賦予電子數據以相應的證據地位，而且在各國司法實踐中也正是這樣做的，但對電子證據在證據法中應如何定位這一問題分歧頗大。（一）我國電子證據法律定位常見學說我國《民事訴訟法》中對訴訟證據分為七種：書證、物證、視聽資料、證3將電子證據歸為鑒定結論

7、，這也是少數學者的看法。他們認為：“如果法院或訴訟當事人對電子數據的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進行鑒定，辨明其真?zhèn)危缓笥煞ㄔ捍_定其能否作為認定事實的根據。然而，鑒定是運用專門知識和技能對某一具體問題進行鑒別和認定。鑒定結論也只是專家得出的判斷性意見。司法實踐中經常需要對物體、痕跡、筆跡等進行鑒定，但我們不能由此得出需要鑒定的物體、痕跡、筆跡等就屬于鑒定結論，鑒定只是判斷證據材料真?zhèn)蔚氖侄魏头椒?。同樣，將電子證據歸為鑒定結論在邏輯

8、上也是行不通的。應當說，鑒定結論說是針對電子證據的高科技性提出來的。由于司法人員對數字技術，乃至現代信息技術不甚了解，使得運用電子證據許多環(huán)節(jié)都需要科技專業(yè)人員的參與。但是，這并不能成為可以將電子證據劃歸為鑒定結論的理由。5混合資料說這種學說認為電子證據不是一種新的證據，是若干傳統證據的組合或分屬于傳統的證據種類中，是傳統證據的演變形式。6獨立證據說獨立證據說主張將電子證據同物證、書證、證人證言、當事人陳述、視聽資料、勘驗筆錄和鑒定結論

9、相并列，視為一種獨立的證據種類?？梢哉f，該說代表了一種最新的思潮。在《中國證據法草案（建議稿）》中，電子證據已被列為同書證、物證相提并論的第八種證據。現在有很大部分的學者認同獨立證據說。他們認為：“電子文件的證據類型定位，既要符合電子文件自身的特征、適應現實技術環(huán)境和法律背景的需要，又能具備充分的開放性和前瞻性，能夠為未來電子技術的發(fā)展和電子交易的需要留下足夠的空間。（二）電子證據法律定位之我見電子數據的證據效力是指保證證據的客觀性。在

10、目前實際受理案件的過程中，電子數據一般需要通過司法鑒定才能成為訴訟的直接證據，在辦理涉及電子數據的案件時，需要對提取的電子數據進行檢驗分析，找出電子數據與案件事實的客觀聯系，從而確定電子數據的真實性和可信性。電子數據能否作為證據？目前各個國家都持肯定態(tài)度。鑒于我國有關法律規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據”，我國法律也賦予電子數據證據地位。電子數據的認定和采信：電子數據的采信涉及何種證據能夠進入訴訟程序或者其他證明活動的問題。

11、我國學界的主流意見是，電子數據必須經過關聯性、合法性與真實性的檢驗，才能作為定案的根據。電子數據的采信要求遵循非歧視原則和“先歸類，后認定”原則。為保證電子證據的證據能力，首先要將電子證據轉換為法定證據形式。中國現行的刑事訴訟法法定的證據方法分成七類，即物證與書證、證人證言、被告人供述、被害人陳述與辯解、鑒定結論、勘驗報告和視聽材料。在實際應用中，通?？梢詫㈦娮幼C據轉換為書證、鑒定結論、勘驗報告和視聽材料四種證據方法，建議在進行轉換時可