一、什么是合同？

1、合同法講座,李永軍,第一節(jié) 什么是合同,一、表面與實際內(nèi)容的要求（一）表面的要求1、當(dāng)事人2、標(biāo)的3、數(shù)量 -----可補充性—見《合同法》第61-62條,,第六十一條 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。,,第六十二條 當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

2、(一)質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行;沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。(二)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。,,(三)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。(四)履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求

3、履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。(五)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。(六)履行費用的負擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負擔(dān)。,,（二）實際的內(nèi)容1、意思表示2、效果意思—具有法律上的權(quán)利或者義務(wù)（1） 情誼意思與行為（2）個人之間的人情交往（3）彩票買賣案件----有權(quán)利義務(wù)嗎？,,二、類似合同的東西（一）意向書（二）備忘錄---有時將備忘錄作為合同不可分割的部分（三）框架協(xié)議—與意向書的關(guān)系

4、 ——湖北武漢鋼鐵公司的案件教訓(xùn)（簽署框架協(xié)議后，銀行就貸款，后發(fā)生擔(dān)保糾紛）。擔(dān)保責(zé)任發(fā)生了嗎？,,（四）名稱---稱呼不重要，關(guān)鍵看內(nèi)容。（五）意向書等有無效力？——締約過失責(zé)任。（六）農(nóng)村土地承包合同—越來越像合同？（七）內(nèi)部合同---各個部門之間、部門與總部之間的合同——一般不是合同。（八）訂單是否為合同？---1、看內(nèi)容—具備不具備三個要素,,2、一般是合同。三、合同的形式（一）一般來說，口頭和書面都可

5、以，只要能夠證明合同內(nèi)容就可以。（二）如果法律或者雙方有約定的，按照約定。（三）但是，即使法律或者雙方有約定，雙方?jīng)]有按照約定，一方已經(jīng)履行而對方接受的，也成立合同--《合同法》第36條。,,第三十六條 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。,,四、合同的成立（一）一般情況 —— 要邀與承諾—意思表示一致。（二）特殊情況 ——

6、要求有形式，甚至要求有物的交付，如保管合同、定金合同等。（三）承諾的方式1、必須采取明確的意思表示,,沉默不構(gòu)成承諾，除非事先約定或者有交易習(xí)慣。2、如果有人在發(fā)函中稱“幾天內(nèi)不答復(fù)視為同意），不起任何作用。,第二節(jié) 合同的內(nèi)容,一、合同法適用“契約自由原則”，內(nèi)容原則上當(dāng)事人自由約定，但有以下問題需要注意：1、最少標(biāo)準(zhǔn)—三個要素2、根據(jù)需要和行業(yè)特點約定—例如包裝、防潮、風(fēng)險等，行業(yè)之間差別很大。3、即使沒有約定，法律也

7、有補充性規(guī)定，為了處理案件。,,但是，為了更好地保護自己，還是約定好。建議：（1）違約責(zé)任的具體責(zé)任，因為許多情況下，責(zé)任數(shù)額不好確定，法院或者仲裁難以解決確定?？梢约s定具體數(shù)額，也可以約定計算方式。（2）免責(zé)情況，例如，保險合同很多，有行業(yè)特點。,,（3）爭議解決機制和具體機構(gòu)都可以選擇，法院或者仲裁機構(gòu) ——一定要準(zhǔn)確，能夠確定—上海仲裁機構(gòu)變化例子。 —— 仲裁如果不選擇，不能提起仲裁 ——不能同時選擇仲裁和訴訟

8、。,,4、禁止條款不得約定（1）違法、違反合同根本義務(wù)的和屬性的：一方僅僅享有權(quán)利不承擔(dān)任何義務(wù)，這是有問題的。（2）違反善良風(fēng)俗的和職業(yè)道德的。,,5、違約金與定金、損害賠償?shù)年P(guān)系—一彌補損失為原則。一般不能并用，除非損失不能彌補。二、補充合同及合同附件和主合同關(guān)系--涉及到程序問題與實體問題1、看條文有無具體規(guī)定效力問題,,2、合同文本的解釋問題三、合同可以附條件與期限（一）目的在于把合同效力同具體的事件聯(lián)系起來。

9、（二）可以是整個合同效力附條件或者期限，也可以是合同某個部分、某個條款附之——例如，付款條件、發(fā)貨條件等。,,（三）看幾個案例：1、湖北結(jié)算的問題： 付款的條件是等結(jié)算后付款，但一方一直不結(jié)算，如何？ 對方說他是有有意阻止條件成就，是否可以？,,2、江蘇高院 A與B貿(mào)易，A一直是順差，B是逆差。A與B協(xié)商，由A補償給B500萬。但方式是從以后的貿(mào)易中通過讓利的方式進行。但之后雙方再也沒有過交易。B要求A支付500

10、萬?？梢詥幔?還有類似的：付款的條件是從下家收上錢來后支付。,第三節(jié) 合同的效力,一、合同什么時候生效？（一 ）雙方可以具體約定（二）如果沒有約定，則：1、簽字與蓋章不一致的，以最后一方蓋章的時間為合同生效時間。2、需要批準(zhǔn)的的，批準(zhǔn)日為生效日。,,依照合同法第四十四條條二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民

11、法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。,,根據(jù)現(xiàn)在的司法解釋，如果一方有義務(wù)辦理批準(zhǔn)登記而沒有辦理的，兩種方式：請求法院強制其辦理，要求賠償損失。3、只有簽字沒有蓋章的效力如何？一般有效。4、要看具體情況—說一個特別大的案例-100億。沒有批準(zhǔn)但仲裁庭裁決生效。,,二、無處分權(quán)是否影響合同效力？ ——區(qū)分

12、原則三、合同的無效與可撤銷四、合同履行中的問題（一）風(fēng)險轉(zhuǎn)移（二）所有權(quán)轉(zhuǎn)移（三）同時履行抗辯權(quán),,（四）先履行抗辯（五）不安抗辯（六）格式條款問題（七）消費者問題 五、合同保全問題（一）代位權(quán)（二）撤銷權(quán),第四節(jié) 違約責(zé)任,一、違約責(zé)任的方式1、繼續(xù)履行2、解除合同3、賠償損失4、其他補救措施。第107條　【違約責(zé)任】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施

13、或者賠償損失等違約責(zé)任。,,第一百一十一條 質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。,,二、 預(yù)期利益 合同法第113條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成

14、的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。,,（一）誰預(yù)見？--違約方（二）什么時候預(yù)見？--締約時（三）預(yù)見的程度——種類即可，不要求具體范圍或者數(shù)量。,,三、預(yù)期違約（一）類型1、明示的2、默示的（二）救濟方式,,（1）解除合同，要求賠償損失 （2）等待合同履行期到來要求實際違約責(zé)任。四、預(yù)約合同--未來主合同的意思自治問題（一）概念—性質(zhì)

15、上不是要約，是合同（二）救濟方式—按照違約處理，但：解除合同，賠償損失。,,當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。四、違約金的調(diào)整問題,,當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等

16、綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。　　　當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。,,五、誠實信用原則及其產(chǎn)生的合同法上的義務(wù)六、租賃中的違約問題問題具有特殊性—裝修等如何解決？還有其他問題。（一）合同效力問題,,第二條　出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在

17、一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。,,第三條　出租人就未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。 租賃期限超過臨時建筑的使用期限，超過部分無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)延長使用期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定延長使用期限內(nèi)的租賃期間有效。,,我們說，是否批準(zhǔn)與租賃合同的關(guān)系是什么？

18、 如果不能保證承租人適用，是違約問題；如果未經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營，可以沒收非法所得。與合同效力有何關(guān)系？（二）一房二租問題第六條　出租人就同一房屋訂立數(shù)份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：,,（一）已經(jīng)合法占有租賃房屋的；（二）已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的；（三）合同成立在先的。不能取得租賃房屋的承租人請求解除合同、賠償損失的，依照合同法的有關(guān)規(guī)定處理。,,第九條　承租人

19、經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃合同無效時，未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。,,已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯分擔(dān)現(xiàn)值損失。 實際上存在不當(dāng)?shù)美麊栴}嗎？利益是主觀問題還是客觀問題？,,第十一條　承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，合同解除時，雙方對已形成附合的裝飾

20、裝修物的處理沒有約定的，人民法院按照下列情形分別處理：（一）因出租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人請求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失的，應(yīng)予支持；,,（二）因承租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人請求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失的，不予支持。但出租人同意利用的，應(yīng)在利用價值范圍內(nèi)予以適當(dāng)補償；（三） 因雙方違約導(dǎo)致合同解除，剩余租賃期內(nèi)的裝飾裝修殘值損失，由雙方根據(jù)各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任； --有沒有不當(dāng)?shù)美麊栴}？,

21、,（四）因不可歸責(zé)于雙方的事由導(dǎo)致合同解除的，剩余租賃期內(nèi)的裝飾裝修殘值損失，由雙方按照公平原則分擔(dān)。法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。 --有無不當(dāng)?shù)美麊栴}：例如，殘值100萬。按照公平原則各自分擔(dān)50萬。實際上歸出租人的話，是100萬。,,第十二條　承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃期間屆滿時，承租人請求出租人補償附合裝飾裝修費用的，不予支持。但當(dāng)事人另有約定的除外。--也有不當(dāng)?shù)美麊栴}。七、優(yōu)先購買權(quán)問題（一）承租人與共有人之

22、間的優(yōu)先購買權(quán)是否會沖突？,,第二十四條　具有下列情形之一，承租人主張優(yōu)先購買房屋的，人民法院不予支持：（1）房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的；（2）出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的；,,（3）出租人履行通知義務(wù)后，承租人在十五日內(nèi)未明確表示購買的；（4） 第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。（二）如何保護優(yōu)先購買權(quán)？1、形成權(quán)—COPY合同。 但問題是：

23、取得優(yōu)先還是物權(quán)優(yōu)先第三人？這個很重要。,,《最高法院2016年關(guān)于物權(quán)法司法解釋》第十二條 按份共有人向共有人之外的人轉(zhuǎn)讓其份額，其他按份共有人根據(jù)法律、司法解釋規(guī)定，請求按照同等條件購買該共有份額的，應(yīng)予支持?！　∑渌捶莨灿腥说恼埱缶哂邢铝星樾沃坏?，不予支持：,,（一）未在本解釋第十一條規(guī)定的期間內(nèi)主張優(yōu)先購買，或者雖主張優(yōu)先購買，但提出減少轉(zhuǎn)讓價款、增加轉(zhuǎn)讓人負擔(dān)等實質(zhì)性變更要求；（二）以其優(yōu)先購買權(quán)受到侵害為由，僅請