卷四主觀題---必備知識點(diǎn)最新詳解

1、海天教育海天教育中國輔導(dǎo)第一責(zé)任品牌中國輔導(dǎo)第一責(zé)任品牌免費(fèi)服務(wù)專線：免費(fèi)服務(wù)專線：80081098614008109861總部地址：北京市海淀區(qū)中關(guān)村南大街總部地址：北京市海淀區(qū)中關(guān)村南大街2號數(shù)碼大廈號數(shù)碼大廈A座9層卷四主觀題卷四主觀題必備知識點(diǎn)最新詳解必備知識點(diǎn)最新詳解各學(xué)科中與論述題有關(guān)的知識點(diǎn)各學(xué)科中與論述題有關(guān)的知識點(diǎn)法理學(xué)第一章法的本體第二章法的運(yùn)行第三章法的演進(jìn)第四章法與社會第一章法的本體一、法的概念的爭議（法與道德的

2、關(guān)系）第一章中的重要問題是法的概念的爭議。要注意兩大學(xué)派，一個是自然法學(xué)派，也稱非實(shí)證主義法學(xué)派。他們認(rèn)為惡法非法，強(qiáng)調(diào)法律一定要符合道德的要求。另一個是分析法學(xué)派，也稱實(shí)證主義法學(xué)派。他們認(rèn)為惡法亦法，他們并不要求法律符合道德的要求。他們關(guān)注兩個方面，第一，權(quán)威性制定。第二，社會實(shí)效。因此，實(shí)證主義法學(xué)派，他們有關(guān)法的定義或概念有2種，即以社會實(shí)效為首要定義要素的法的概念，以權(quán)威性制定為首要要素的法的概念。以社會實(shí)效為首要定義要素的法

3、的概念的主要代表是法社會學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義。以權(quán)威性制定為首要要素的法的概念的主要代表是分析主義法學(xué)。而自然法學(xué)派，要求法要符合道德要求。非實(shí)證主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個必要的定義要素。同時也可能關(guān)注法的權(quán)威性制定和社會實(shí)效。因此，非實(shí)證主義的法的概念分為兩類。第一，以內(nèi)容正確性作為法的概念的唯一定義要素；第二，以內(nèi)容正確性與權(quán)威性和社會實(shí)證性要素同時作為法的概念的定義要素。前者以傳統(tǒng)的自然法理論為代表，后者的代表是超越自然法與

4、實(shí)證主義之爭的所謂第三條道路的那些法學(xué)理論。二、法的本質(zhì)馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)有三個特性：第一，正式性；第二，階級性；第三，社會性；注意社會性，社會性是指法最終是由一定社會的物質(zhì)生活條件所決定的。也就是說，是社會決定了法。社會是土壤，而法是在土壤上結(jié)出的花。在答論述題時，要注意最后的拔高。例如2005年的一道題：請你就判例、案例和司法解釋進(jìn)行論述。司法解釋在我國法治建設(shè)中間是一個比較特殊的現(xiàn)象。司法解釋按照它的本來的含義，是屬于最高法和

5、最高檢在具體運(yùn)用法律時所做的解釋。事實(shí)上，司法解釋在很多情況下都突破了被解釋的法律內(nèi)容。實(shí)際上是新的立法活動。在這個意義上，司法解釋的出現(xiàn)其實(shí)也是司法機(jī)關(guān)司法權(quán)對立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)的一種侵犯。這構(gòu)成了我們法治建設(shè)中的不和諧。而且司法解釋和司法解釋之間經(jīng)常會發(fā)生沖突。在我們當(dāng)前的物質(zhì)生活條件下，司法解釋等的出現(xiàn)是不可避免的，能起到一定的作用，盡管給整個法制帶來一定的不和諧。未來隨著我國物質(zhì)生活條件的改變，這種不和諧的聲音會越來越少，最后會逐

6、漸消減。海天教育海天教育中國輔導(dǎo)第一責(zé)任品牌中國輔導(dǎo)第一責(zé)任品牌免費(fèi)服務(wù)專線：免費(fèi)服務(wù)專線：80081098614008109861總部地址：北京市海淀區(qū)中關(guān)村南大街總部地址：北京市海淀區(qū)中關(guān)村南大街2號數(shù)碼大廈號數(shù)碼大廈A座9層的行為是不存在的，行為是我和法律打交道的唯一領(lǐng)域?！钡诙?，法律自身的特點(diǎn)也有局限性，包括：一，法是一種規(guī)范，它不是規(guī)律。總是體現(xiàn)人們的意志，法律總會存在著某種不合理不科學(xué)的地方。二，法是一種概括性的規(guī)范，不能在

7、一切問題上做到天衣無縫，周密縝嚴(yán)，也不能處處做到個別周密。三，法具有穩(wěn)定性和保守性，它總是落后于社會生活的變化。法律具有滯后性，不能夠隨時適應(yīng)社會生活變化。四，法是講究程序的規(guī)范，缺乏對社會、社會實(shí)踐的及時應(yīng)對和處理。同時，法律的制定和實(shí)施除受到了人的因素的影響，還受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會因素的影響。這些都導(dǎo)致法的作用是具有局限性。法律的作用不是無限的，法律的作用是有局限性的，因此法律也不是解決糾紛的唯一方式，有時甚至也不是最佳方式。

8、中國的古代雖然講究無訴，他們更多的是用調(diào)解來解決糾紛。這里也包含某些合理的因素，能夠?yàn)槲覀兘裉旖鉀Q糾紛提供有意的啟示。今天我們應(yīng)該強(qiáng)調(diào)糾紛解決他的多元化的機(jī)制。不僅是用依據(jù)法律進(jìn)行訴訟的方式來解決，還應(yīng)重視包括調(diào)解在內(nèi)的其他解決糾紛的途徑。法的規(guī)范作用具體分為：指引、評價、預(yù)測、教育和強(qiáng)制。例如，在一個閉塞的小村莊，村民的法律意識普遍薄弱。村長的法律意識也很薄弱，所以村長對村民動輒進(jìn)行處罰，對村民拳打腳踢。村民都以為村長的做法是合理的、

9、合法的。有一次，村長踢一位村民時，用力過猛，導(dǎo)致村民受傷，后來村長被法院抓走，并被法院因故意傷害罪判處了有期徒刑。村民聽說村長因?yàn)樘呷硕讶颂邆麡?gòu)成犯罪都恍然大悟。過去都不知道村長的這種做法是犯罪的。以以上這個材料作為論述的對象，就可以考察法的規(guī)范作用。村長因?yàn)楣室鈧Ρ环ㄔ号刑幱衅谕叫踢@是法的強(qiáng)制作用。村民因?yàn)榇彘L受到處罰，受到了教育，這是法的教育作用。五、法的價值的沖突及解決法的價值：自由、正義、秩序、效率、利益等。價值發(fā)生沖突，有

10、幾個解決的方式。第一，價值位階原則，就是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。具體說來，是自由大于正義，正義大于秩序。例如，某地方出臺了治理交通的新舉措，為了治理日益混亂的交通秩序，該市規(guī)定，如果行人如果違章過馬路，被車撞死或撞傷，則司機(jī)完全不承擔(dān)責(zé)任。這引起了廣泛的爭議，請進(jìn)行論述。第二，個案平衡原則。第三，比例原則。這個地方政府出臺這個措施是由于很多行人經(jīng)常違章過馬路，結(jié)果撞傷或被撞死，引起了交通混亂，為了治理

11、交通，形成良好的交通秩序，出臺了這個措施。所以這個措施的目的是為了維護(hù)秩序，但他是以人的生命為代價或是以漠視人的生命來換取秩序，顯然違反了價值位階原則，這不是正義的法。違反了正義大于秩序的位階原則。例如，很多城市也是為了治理社會秩序出臺一項(xiàng)措施：禁止乞丐在商場、地鐵、車站等地方乞討。請對這個“禁討令”從價值位階原則進(jìn)行論述?！敖懥睢钡某雠_是為了治理秩序，但侵犯了乞丐的自由。這是有關(guān)自由和秩序有沖突的例子。例如，2003年發(fā)生的孫志剛案

12、件，他發(fā)生背景有法律規(guī)定，就是國務(wù)院行政法規(guī)收容遣送條例的出臺是為了維護(hù)城市秩序，但它卻限制了農(nóng)民到城里去的自由。農(nóng)民進(jìn)城，這是遷徙自由。收容審查條例的問題在于，也是違反了自由和秩序的位階關(guān)系，它是以犧牲人的自由來達(dá)到這種治理秩序。也是不合理的。例如，出租車司機(jī)甲送孕婦去醫(yī)院，途中孕婦臨產(chǎn)，情形危急，為了爭取時間，于是司機(jī)將車開到了非機(jī)動車上調(diào)頭，結(jié)果被交警攔住并被告知罰款，經(jīng)過司機(jī)的解釋，交警對司機(jī)不僅不處罰，還用警車為它開道，將孕婦