試析設(shè)立中公司——兼評(píng)《公司法》第30條

1、試析設(shè)立中公司試析設(shè)立中公司——兼評(píng)《公司法》第兼評(píng)《公司法》第30條三、設(shè)立中公司的地位設(shè)立中公司是指從公司的章程訂立生效開始，至在工商登記部門獲準(zhǔn)登記成立為止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過(guò)渡性組織。設(shè)立中公司是公司設(shè)立過(guò)程中出現(xiàn)的一種特殊組織形態(tài)。設(shè)立中公司不同于公司設(shè)立。公司的設(shè)立是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、連續(xù)性的行為過(guò)程，而設(shè)立中公司是伴隨設(shè)立行為而產(chǎn)生的相對(duì)靜止的實(shí)體概念。豏由于設(shè)立中公司并非當(dāng)然取得法人地位，或者公司可

2、能成立，也可能不成立，所以有兩個(gè)問(wèn)題需要廓清：一是發(fā)起設(shè)立公司的人的性質(zhì)；二是設(shè)立中公司的性質(zhì)。公司的設(shè)立，事實(shí)上是財(cái)產(chǎn)的聯(lián)合。設(shè)立公司這種社團(tuán)的過(guò)程，是發(fā)起人（設(shè)立人）以財(cái)產(chǎn)進(jìn)行聯(lián)合的過(guò)程?！斑@個(gè)聯(lián)合的過(guò)程是由每個(gè)人對(duì)其他人做出意思表示表明成立一個(gè)由他們?cè)O(shè)想的組織從而設(shè)立一個(gè)社團(tuán)，由此他們就同時(shí)作為第一批社員加入了這個(gè)要設(shè)立的社團(tuán)。這個(gè)過(guò)程也可稱為是訂立合同（即設(shè)立合同的過(guò)程）”。豐公司發(fā)起人是屬于民事合伙組織，已經(jīng)殆無(wú)異議，《公司

3、法》第80條規(guī)定，“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)?！北娝苤緩拈_始被創(chuàng)設(shè)到最終的成立，需要有章程的訂立、出資或股份的認(rèn)繳、機(jī)關(guān)的確定和登記的申請(qǐng)等諸多行為的《公司法》第91條第二款規(guī)定：“創(chuàng)立大會(huì)行使下列職權(quán)：（一）審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告；（二）通過(guò)公司章程；（三）選舉董事會(huì)成員；（四）選舉監(jiān)事會(huì)成員；（五）對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核；（六）對(duì)發(fā)起人用于

4、抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核；（七）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。”第93條規(guī)定：“董事會(huì)應(yīng)于創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后三十日內(nèi)，向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送下列文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。”可見在募集設(shè)立中，《公司法》同樣承認(rèn)了設(shè)立中公司的人格，規(guī)定了由公司機(jī)關(guān)、而不是發(fā)起人合伙去進(jìn)行設(shè)立登記。在《公司法》的規(guī)定中，對(duì)于股份公司，無(wú)論其是發(fā)起設(shè)立抑或是募集設(shè)立，設(shè)立中公司都具有一定的法律人格，體現(xiàn)之一便是由公司機(jī)

5、關(guān)（董事會(huì)）代表公司進(jìn)行登記行為，而在有限公司中，《公司法》否定了設(shè)立中公司的法律人格，體現(xiàn)在《公司法》第30條的規(guī)定中，它規(guī)定由全體股東委托進(jìn)行公司登記。事實(shí)上，“股東會(huì)由全體股東組成”，但全體股東并不必然是股東會(huì)，在未履行法律規(guī)定的各項(xiàng)程序義務(wù)之前，“全體股東”只能是一個(gè)“發(fā)起人合伙”，在公司設(shè)立過(guò)程中，“全體股東”的權(quán)力行使到公司機(jī)關(guān)產(chǎn)生便終止。《公司法》應(yīng)當(dāng)在理論邏輯上以一貫之，承認(rèn)設(shè)立中的有限公司的相對(duì)獨(dú)立人格，對(duì)第30條做出