刑法修正案七

1、《刑法修正案（七）》內(nèi)容解讀2009年2月全國人大常委會通過了《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下稱修正案（七）），對刑法中涉及貪污賄賂犯罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪、侵犯公民權(quán)利犯罪、妨害社會管理秩序犯罪、危害國防利益犯罪的一些條文作了修改，并增加了一些新的犯罪（文中所涉新罪名系作者為敘述方便而擬就，具體的正式罪名以將來司法解釋確立的為準(zhǔn)）。為更好地理解與把握修正案（七），理論部特設(shè)專欄，約請立法、司法部門的專家和法官就各個條

2、文的立法背景、條文的主要內(nèi)容等進行系統(tǒng)地解讀。一、修改了刑法第一百五十一條增加了“走私國家禁止進出口的其他貨物、物品罪”的概括性規(guī)定我國刑法分則在走私罪一節(jié)中對走私犯罪按走私對象的不同分別以走私國家禁止進出口的貨物、物品、走私淫穢物品和走私普通應(yīng)稅貨物、物品作了規(guī)定。在第一百五十一條中對走私國家禁止進出口的貨物、物品作了具體列舉，規(guī)定了走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私珍稀植物、珍稀

3、植物制品罪等犯罪。海關(guān)在查禁走私國家禁止進出口的貨物、物品的緝私活動中出現(xiàn)了一些新情況。近年來我國古生物化石濫挖、濫采、販賣情況趨于突出，走私外流情況也日益嚴(yán)重，這導(dǎo)致我國失去大量寶貴的地質(zhì)遺產(chǎn)，對科學(xué)研究造成不可估量的損失。海關(guān)辦理古生物化石走私案件在法律上遇到的難題主要是：全國人大常委會2005年12月《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)文物的規(guī)定適用于具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》(簡稱《解釋》)，將古脊椎動物化石、

4、古人類化石納入文物范疇進行刑事保護，但對于走私上述兩類化石以外的、有科學(xué)研究價值的無脊椎動物、古植物化石的行為很難適用《解釋》的規(guī)定追究刑事責(zé)任。此外，近些年來不法分子走私國家明令禁止進出口的來自境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品（大多是冷凍的雞肉、牛肉等凍品）的案件屢有發(fā)生，對人們的身體健康和社會經(jīng)濟秩序具有嚴(yán)重的危害性。來自境外疫區(qū)的動植物產(chǎn)品系國家禁止進境貨物，屬于非涉稅貨物，通常不能以走私普通貨物罪認(rèn)定處理。但一旦走私入境，又必須處理，只

5、能對此類案件以走私普通貨物罪認(rèn)定，以偷逃稅額作為認(rèn)定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。計算走私疫區(qū)動物及其產(chǎn)品的完稅價格及涉稅額，關(guān)系到案件的定性。實踐中，來自疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品買賣雙方通常為口頭商定，不簽訂書面合同和協(xié)議，很難確定其實際成交價格。走私人在境外實際收購價常常較低，海關(guān)估價卻只能以同類非疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品的國內(nèi)銷售價格為基準(zhǔn)，又使評估價高于實際成交價格，給緝私執(zhí)法帶來一定的風(fēng)險隱患。即便如此，走私境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品的社會危害性遠(yuǎn)比

6、走私一般應(yīng)稅貨物的社會危害性嚴(yán)重，僅僅以其偷逃稅額的大小區(qū)分罪與非罪和量刑，不足以體現(xiàn)其行為的社會危害性，也有失公正。鑒于古植物化石、無脊椎動物化石和來自境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品屬于國家禁止進出口的貨物、物品，考慮到走私這類貨物、物品雖然其社會危害性沒有走私武器等社會危害性大，但也確需追究刑事責(zé)任，只不過在刑罰上可以輕一些；又考慮到隨著我國社會、經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，國家禁止進出口的貨物、物品，還會不斷有所調(diào)整，因此，修正案（七）只對第一

7、百五十一條第三款做了一點修改，以概括式的罪狀表述：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！边@樣，將走私刑法第一百五十一條第一、二、三款具體列舉以外的其他所有國家禁止進出口的貨物、物品的行為都包括進來了。需要指出的是，應(yīng)當(dāng)注意本條規(guī)定與刑法第一百五十三條的區(qū)別，后者主要是針對走私不屬于國家禁止進出口的普通應(yīng)稅貨物、物品而言的。1與內(nèi)

8、幕交易罪的區(qū)別一是從信息的內(nèi)容上看，內(nèi)幕信息主要是圍繞上市公司本身的信息，如公司的重組計劃、公司高管人員的變動、公司的重大合同、公司的盈利情況等對該公司證券、期貨的市場價格有重大影響、按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)及時向社會公開但還尚未公開的信息；而老鼠倉所利用的信息一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”；二是從犯罪行為損害的利益看，內(nèi)幕交易更多是損害不特定的社會公眾投資者和股民的合法權(quán)益，“老鼠倉”交易更多是損害資產(chǎn)管理機

9、構(gòu)的客戶的利益。2.與操縱證券期貨市場罪的區(qū)別老鼠倉行為主要是通過受托管理的客戶資金來承擔(dān)更多的市場風(fēng)險從而減少行為人的自身風(fēng)險，行為的目的是利用機構(gòu)即將用客戶資金購買證券、期貨的信息來搶先建倉、提早撤倉從中獲利，主觀上并沒有操縱證券期貨交易價格的目的；而操縱證券期貨市場主要是通過資金優(yōu)勢、信息優(yōu)勢或者對倒、對敲來影響證券、期貨交易價格或者成交量，從而達(dá)到獲利的目的。因此，老鼠倉無論從目的還是行為上，都無法構(gòu)成操縱證券期貨市場罪。3與背

10、信運用受托財產(chǎn)罪的區(qū)別背信運用受托財產(chǎn)罪是單位犯罪，犯罪主體是金融機構(gòu)，未規(guī)定金融機構(gòu)從業(yè)人員的刑事責(zé)任，主要是指金融機構(gòu)擅自運用客戶資金和受托財產(chǎn)的決策本身與受托義務(wù)相違背，因而有可能使管理的客戶資產(chǎn)陷入極大的風(fēng)險之中；而老鼠倉是一種個人犯罪，犯罪主體是從事資產(chǎn)管理機構(gòu)的從業(yè)人員，資產(chǎn)管理機構(gòu)做出的投資購買證券、期貨的決策本身并不違背受托義務(wù)，不屬于擅自運用受托財產(chǎn)，主要打擊的是資產(chǎn)管理機構(gòu)的從業(yè)人員利用機構(gòu)內(nèi)部信息提前建倉謀取非法利

11、益的行為。三、將第二百零一條偷稅罪改為逃稅罪，并作了重大修改刑法第二百零一條第一款對偷稅罪的構(gòu)成要件和刑罰作了規(guī)定：“納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報的手段，不繳或者少繳應(yīng)納稅款，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之十以上不滿百分之三十并且偷稅數(shù)額在一萬元以上不滿十萬元的，或者因偷稅被稅務(wù)機關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘

12、役，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金；偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之三十以上并且偷稅數(shù)額在十萬元以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金?！鄙鲜鲆?guī)定在實踐中遇到了以下問題：（1）偷稅行為表述過于復(fù)雜，執(zhí)法實踐中常在理解上引起分歧。對構(gòu)成偷稅罪是要求具備上述所有條件還是只要其中一個條件，尤其“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報”是構(gòu)成偷稅罪的一種獨立的行為還是一個必備條件？納稅人如果采用條文未列舉的手段偷稅是否構(gòu)成犯罪？

13、（2）偷稅罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)太低，打擊面過寬，不利于經(jīng)濟發(fā)展和國家稅源的鞏固；移送公安的案件過多，難以承受；而稅務(wù)機關(guān)不移送，檢察機關(guān)又可能以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事責(zé)任。實際上，各地基本未嚴(yán)格按照該標(biāo)準(zhǔn)掌握，使這一規(guī)定形同虛設(shè)。（3）兩個量刑檔次之間出現(xiàn)了兩個空擋。對偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之十以上不滿百分之三十但超過十萬元的，或者偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之三十以上但不滿十萬元的，應(yīng)否定罪、如何處罰？（4）目前偷稅罪規(guī)定的負(fù)作用大。企

14、業(yè)如偷稅達(dá)到一定數(shù)額、比例，不管企業(yè)是否積極補交稅款和滯納金，接受罰款，都可將企業(yè)老總定罪，結(jié)果企業(yè)可能慢慢垮了，國家稅收少了稅源；企業(yè)破產(chǎn)了，工人下崗需要重新安置，給國家和政府增添了新的負(fù)擔(dān)等。我國刑法所稱“偷稅”，在外國稱為“逃稅”，是指公民逃避履行納稅義務(wù)的行為。我們習(xí)慣上把這類行為稱為“偷稅”，主要是傳統(tǒng)上認(rèn)為：無論公司還是個人，如逃避給國家繳稅，就同小偷到國庫里偷東西一樣。但實際并非如此，納稅是從自己的合法收入里拿出一部分交給