民事訴訟法(段文波)ppt 課件 西政 西南政法大學(xué)

1、民事訴訟法,弘揚專業(yè) 拒絕灌水,第一章 民事裁判的框架與訴訟程序鳥瞰,一、何謂民事訴訟法院主宰以審理判斷私人間權(quán)利義務(wù)糾紛的程序。例如借款返還請求訴訟、價款支付請求訴訟、離婚訴訟等?程序法上的區(qū)分：給付訴訟、確認訴訟、形成訴訟?實體法上的區(qū)分：債權(quán)、物權(quán)、婚姻家庭規(guī)定民事案件的裁判程序的基本法為民事訴訟法。??【法律上的爭訟】性1、訴訟標的是當事人之間具體的權(quán)利義務(wù)或法律關(guān)系2、圍繞訴訟標的的攻擊防御方法可以適用法律。,

2、第一章 民事裁判的框架與訴訟程序鳥瞰,二、民事糾紛解決的各種制度1、總論三面構(gòu)造的包括訴訟（強行性、程序厚重）與ADR（任意性、程序簡易）兩面構(gòu)造的有相對交涉（任意性、程序簡易）2、相對交涉（2種交涉模式）?競爭型交涉模式?win-lose?綜合交涉模式?win-win3、ADR-以當事人合意為前提（任意性糾紛解決方式）?調(diào)停-調(diào)整型ADR?仲裁-裁斷型ADR4、民事訴訟-以司法權(quán)為前提（?強行型糾紛解決方式）,第一

3、章 民事裁判的框架與訴訟程序鳥瞰,民事訴訟的程序是以一方當事人的起訴開始，法院對所認定的事實適用實體法并以判決形式宣告結(jié)果的，所以糾紛是強行性解決?！緢D】民事訴訟中審理判斷的思路----要件效果論 法律要件? 法律效果?確定權(quán)利義務(wù)存否···判決?解決  要件事實（主要事實） 直接證據(jù) 經(jīng)驗則+邏輯法則 間接事實 間接證據(jù),,,,,第一章 民事裁判的框

4、架與訴訟程序鳥瞰,三、訴訟案件與非訟案件1、意義：非訟案件程序=為法院保護性介入私人間生活關(guān)系實施命令處分的程序。2、訴訟程序與非訟程序的異同?共通點：法院主宰的程序+法院公權(quán)性判斷?不同點：根本差異：公開法庭中對審以及判決是否不可欠缺 不采用公開原則 裁判形式是裁定具體差異：從嚴格性到機動性（裁量性）重視 不采用嚴格的對審構(gòu)造 不采用辯論主義

5、【職權(quán)探知主義】 裁判自己拘束力的欠缺,第一章 民事裁判的框架與訴訟程序鳥瞰,四、民事訴訟的目的?基本看法：權(quán)利保護說：私法秩序維持說糾紛解決說?近時的發(fā)展法律糾紛解決說多元說新權(quán)利保護說程序保障說公共服務(wù)說?兩種訴訟觀：法律出發(fā)型與事實出發(fā)型法律（權(quán)利）在先，訴訟（事實）在后訴訟（事實）在先，法律（權(quán)利）在后,第一章 民事裁判的框架與訴訟程序鳥瞰,五、民事訴訟程序的流程1、訴訟前夜--

6、-起訴前的行動?交涉??ADR?起訴前的信息收集：證據(jù)保全?民事保全：先予執(zhí)行·財產(chǎn)保全2、起訴——無訴則無裁判?起訴的方式：訴狀提出—書面主義?訴狀的記載事項：當事人、法定代理人+請求的趣旨與原因?訴狀的審查：補正或駁回?訴狀的送達：向被告送達 訴訟系屬的發(fā)生,,第一章 民事裁判的框架與訴訟程序鳥瞰,3、訴訟的審理?審理原則A當事人與法院的作用分擔：辯論主義+職權(quán)進行主義B與審理方式有關(guān)的諸

7、原則?口頭辯論的準備?口頭辯論的實施A口頭辯論----事實及證據(jù)提出B辯論的限制·分離·合并C口頭辯論的懈怠?證據(jù)調(diào)查證人詢問等4、判決：法院對訴的判斷?終局判決：A本案判決B訴訟判決,第二章民事訴訟模式,一、根據(jù)法院與當事人的作用分擔：當事人主義與職權(quán)主義?當事人主義包括：辯論主義、處分權(quán)主義、當事人進行主義、當事人送達主義?職權(quán)主義包括：職權(quán)探知主義、職權(quán)證據(jù)調(diào)查、職權(quán)進行主義、職權(quán)送達

8、主義二、辯論主義1、辯論主義與職權(quán)探知主義的意義?辯論主義：作為判決基礎(chǔ)的事實確定所必要的資料（訴訟資料）的提出是當事人的權(quán)能與責任。?職權(quán)探知主義：作為判決基礎(chǔ)的事實確定所必要的資料（訴訟資料）的提出不僅委于當事人的意思，還是法院的職責。 當事人：辯論主義口頭辯論中裁判資料的收集與提出的職責與權(quán)能

9、 法院：職權(quán)探知主義?判決的內(nèi)容僅由當事人意思左右的訴訟（或事項）采用辯論主義，反之則采用職權(quán)探知主義,第二章民事訴訟模式,2、辯論主義的根據(jù)——理論狀況?本質(zhì)說?手段說?突襲裁判防止說?多元說?程序保障說3、辯論主義的內(nèi)容（三命題）?命題一（主張責任）權(quán)利關(guān)系的基礎(chǔ)事實，即主要事實，只要當事人在口頭辯論中沒有陳述，法院便不得將其作為判決的基礎(chǔ)?訴訟資料與證

10、據(jù)資料的區(qū)分：不能以證據(jù)資料補充訴訟資料?主張共通的原則?命題二（自認的拘束力）當事人之間沒有爭議的事實沒有必要以證據(jù)認定，法官必須將其作為裁判的基礎(chǔ)，不得作出相反的認定。?命題三（職權(quán)證據(jù)調(diào)查的禁止）,第二章民事訴訟模式,4、與事實有關(guān)的辯論主義的適用對象?主要事實（通說）?權(quán)利抗辯：基礎(chǔ)事實+行使權(quán)利的意思表示?法律觀點指出義務(wù)：法規(guī)不適用辯論主義，為了避免突襲裁判：法院必須行使釋明權(quán)向當事人指明法律觀點的內(nèi)容。5、

11、辯論主義的適用范圍：其根據(jù)是圍繞權(quán)利關(guān)系的私法自治原則?訴訟要件?與婚姻家庭有關(guān)的訴訟?商法上決議效力爭議：股東大會決議撤銷訴訟,第二章 民事訴訟模式,三、釋明權(quán)與職權(quán)探知主義1、釋明權(quán)的意義：為明確訴訟關(guān)系，法院就事實以及法律上的事項向當事人發(fā)問、敦促舉證的權(quán)能。 訴訟指揮的作用?趣旨：補充辯論主義2、釋明權(quán)的行使：?期日、期日外、裁判長、陪席法官?當事人求問權(quán)或求釋明3、期日外釋明?可以+通知4、釋明權(quán)的

12、范圍—釋明義務(wù)?懈怠行使—后果；過度行使—后果?消極的釋明與積極的釋明?違反釋明義務(wù)是否可以上訴？分積極的釋明與消極的釋明兩種情形,,第二章民事訴訟模式,四、職權(quán)探知主義1、定義：法院不顧當事人的辯論，以職權(quán)探知案件的事實關(guān)系并調(diào)查必要證據(jù)的原則。2、趣旨：保障接受判決效的第三人的利益?與公益有關(guān)的事項3、職權(quán)探知主義中當事人的地位：當事人的權(quán)能部分受限4、職權(quán)探知主義與職權(quán)調(diào)查事項A職權(quán)調(diào)查事項：即便當事人沒有提出異

13、議或請求，法院必須根據(jù)發(fā)展的案情進行處理的事項。B職權(quán)調(diào)查與職權(quán)探知的不同?不同層面的問題：前者是法院必須以職權(quán)考慮的事項，而后者則是在判斷某事項時，作為基礎(chǔ)資料的收集主動權(quán)在誰手里的問題。 職權(quán)探知職權(quán)調(diào)查事項 辯論主義,第三章 口頭辯論中當事人的訴訟行為,一、訴訟行為概念的意義1、訴訟行為的意義訴訟行為=發(fā)生訴訟法上法律效果的行為。?如何判斷某行為是訴訟

14、行為還是法律行為：主要效果說2、訴訟行為的種類A行為的時間、場所：B行為的內(nèi)容與性質(zhì)C行為的目的：取效性訴訟行為：請求法院；與效性訴訟：直接發(fā)生?任意訴訟禁止的原則：在職權(quán)進行主義之下，當事人不能以合意自由變更程序。但，起訴、訴訟終結(jié)或證據(jù)提出等有效。諸如不起訴合意、撤訴合意、或證據(jù)契約等。二、訴訟程序中的訴訟行為,第三章 口頭辯論中當事人的訴訟行為,1、請求=要求法院作出一定訴訟行為的訴訟行為。口頭書面方式皆可。

15、 請求終局判決?本案請求請求 訴訟程序上的事項?訴訟上的請求2、主張、舉證----訴訟資料提出行為?當事人向法院提出審理判斷所必要事實與證據(jù)的行為稱為判斷資料提出行為（攻擊防御方法提出行為）。 法規(guī)適用效果主張?法律上的主張 根據(jù)提出的資料可以分為 事實主張?事實上的主張 證據(jù)提出?舉證

16、?法律上的主張：對要件事實適用法規(guī)的效果，即權(quán)利發(fā)生、變更、消滅主張。?對方當事人認可法律上主張的陳述作為權(quán)利自白處理。,第三章 口頭辯論中當事人的訴訟行為,?法律上的主張不僅包括法規(guī)適用的效果，還包括法規(guī)的存否、內(nèi)容以及與解釋適用有關(guān)的意見陳述。??被告對原告法律上的主張的態(tài)度?無條件認可=請求的認諾?對訴訟標的之權(quán)利義務(wù)的前提權(quán)利義務(wù)表示認可=權(quán)利自白（爭議效果）?爭議?事實上的主張=當事人向法院報告要件事實或關(guān)聯(lián)事實

17、的陳述。??被告對原告事實上的主張的態(tài)度? 認可：自白；沉默（擬制自白）? 爭議：否認；不知----要證明?認可同時爭議：抗辯----要證明（抗辯事實）抗辯=以一方當事人主張事實為基礎(chǔ)的法律效果為前提，同時提出妨礙該法律效果發(fā)生的其他事實（權(quán)利障礙事實或權(quán)利消滅事實）。對于抗辯提出的抗辯叫再抗辯，再再抗辯····,第三章 口頭辯論中當事人的訴訟行為,?舉證=要求法院調(diào)查特定的證據(jù)方法或

18、提出證據(jù)的當事人的訴訟行為。3、訴訟行為的撤回與撤銷 前 撤回自由，但為保護對方當事人時限定撤回請求—法院的行為 后 不可撤回 辯論主義之下，撤回自由，但自認的撤回需要特別條件主張 職權(quán)探知主義主義下，法院不認可撤回的效力：因為主張事實與職權(quán)收集的事實等同視之。4、訴訟行為與條件不得附加條件與期限，旨在維持程序

19、的安定性，有合理理由時除外。,第三章 口頭辯論中當事人的訴訟行為,?原則上請求不得附條件與期限?例外的在不損害程序的安定性時，可以附加??明文規(guī)定的例外??解釋上的例外：預(yù)備性請求=相互邏輯上矛盾的兩個請求為前提，無條件請求審判第一個請求，以法院認可該請求作為第二個請求的解除條件請求法院審判第二個請求。 ?順序不約束法官5、訴訟行為的評價?成立與否----成立要件??有效與否---是否可以發(fā)生行為本來的效果???合法與否

20、----訴訟法上是否認可該行為????是否有理由,第三章 口頭辯論中當事人的訴訟行為,?無效訴訟行為的救濟：即使無效的訴訟行為并非需要一概加以排斥，從程序安定的角度來看，可以治愈其瑕疵。救濟的方法：?追認?補正?瑕疵的治愈?無效訴訟行為的轉(zhuǎn)換?訴訟行為的追完三、訴訟行為與私法行為1、是否可以對訴訟行為適用私法規(guī)定?通說：認為不適用私法規(guī)定，僅在符合再審事由時無效。?有力說：個別情形下適用私法規(guī)定,第三章 口頭辯論中

21、當事人的訴訟行為,2、訴訟契約（訴訟上的合意）=以對特定訴訟產(chǎn)生一定影響為目的的合意。例如管轄合意、不起訴合意、撤訴合意等?性質(zhì)?私法契約說（多數(shù)說）?訴訟契約說（有力說）3、訴訟上形成權(quán)的行使：訴訟中對方當事人的權(quán)利主張，提出私法上的形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵銷權(quán)等）作為抗辯的意思表示。與權(quán)利抗辯比較：一個是抗辯權(quán)、一個是形成權(quán)；同時都需要基礎(chǔ)事實+行使意思表示?理論狀況?即使撤訴，不喪失解除權(quán)行使的效果。?裁判上抵銷

22、當訴訟因撤訴而終結(jié)的時候，無效。裁判上的抵銷抗辯具有雙重屬性：訴訟行為同時是私法上的法律行為。?學(xué)說?訴訟行為說?并存說（私法行為說，兩個行為）?兩性說（一個行為）?新并存說（新私法行為說，訴訟行為的效力為私法行為效力的條件）：附條件法律行為,第三章 口頭辯論中當事人的訴訟行為,四、訴訟行為與誠實信義原則1、總論?訴訟上權(quán)能的禁止濫用?訴訟上的禁反言?訴訟上權(quán)能的失效?訴訟狀態(tài)不當形成的排除2、各論?訴訟上權(quán)能

23、的禁止濫用：回避權(quán)、訴權(quán)、上訴權(quán)、強制執(zhí)行權(quán)?訴訟上的禁反言：與先行行為矛盾的后行行為的效力為信義則所否定。?訴訟上權(quán)能的失效：為保護對方的信賴毅力，長期不行使的訴訟權(quán)能將被限制（訴權(quán)失效）?訴訟狀態(tài)不當形成的排除：為取得程序上的地位，故意制造作為地位基礎(chǔ)的事實。（管轄選擇權(quán)濫用）,第四章 當事人,一、當事人1、當事人=以其名義請求判決以及被作為對方請求判決的人。提法因?qū)徏壎兴煌?、當事人的確定?確定的意義確定=明

24、確現(xiàn)實中誰具備當事人的地位。??學(xué)說的狀況：傳統(tǒng)的學(xué)說：行動說、表示說（訴狀：形式的表示說與實質(zhì)的表示說）、意思說近來的展開：適格說（以該當訴訟中應(yīng)當解決的實體法上的糾紛主體作為當事人概念的前提）、并用說（原告以行動說，被告則依次原告的意思、適格、訴狀的表示）、規(guī)范分類說（行為規(guī)范與評價規(guī)范）、糾紛主體特定責任說3、表示的訂正與任意的當事人變更?訴狀的當事人欄從A變更為B的情形

25、 有：表示的訂正如果A與B之間人格同一性 無：任意的當事人變更?任意的當事人變更：訴訟系屬后，原告轉(zhuǎn)向?qū)ψ畛醣桓嬉酝獾娜似鹪V或最初原告之外的人代替原告起訴。,第四章當事人,當事人追加當事人變更 糾紛主體地位的轉(zhuǎn)移 訴訟承繼 明文規(guī)定 當事人交替 （法定變更） 法律

26、上當然繼承與任意繼承（參加與引受） 糾紛主體地位不轉(zhuǎn)移 任意的當事人變更 沒有明文規(guī)定 變更任意?任意的當事人變更的理論構(gòu)成（錯誤或遺漏所致）?訴的變更說（德國有力說）?復(fù)合說（新訴提起+舊訴撤回說）?新復(fù)合說?特殊行

27、為說：以當事人變更為目的的特殊訴訟行為。?程序：一審口頭辯論終結(jié)前，原則上新當事人不承繼舊當事人的地位,,,,,第四章當事人,三、當事人能力1、意義：可以成為民事訴訟當事人的一般能力。2、當事人能力者?實體法上的權(quán)利能力人：自然人、法人?沒有法人格的社團等?外國人、無國籍人：判斷基準（法院地法說、本國訴訟法說、選擇適用說）3、欠缺當事人能力時的處理方式：駁回起訴因為當事人能力是訴訟要件之一，法院可以依據(jù)職權(quán)調(diào)查。?法

28、院忽視當事人能力而做出的本案判決是否有效？?舊通說：有效。?有力說：不產(chǎn)生內(nèi)容上的效力。,第四章當事人,四、訴訟能力1、意義=訴訟當事人自己單獨實施或接受有效訴訟行為的必要能力。 訴訟法 實體法 當事人能力（資格） 權(quán)利能力 訴訟能力 行為能力2、訴訟能力人：民法上分三類，民訴只有兩類?外國人的訴訟能力：法院地法說與本國訴訟

29、法說3、訴訟能力欠缺：?訴訟成立過程中欠缺訴訟能力的時候：因為訴訟系屬不合法，所以法院在沒有補正訴訟能力欠缺的時候應(yīng)當駁回起訴。?訴訟成立后的訴訟行為欠缺訴訟能力的時候：訴訟行為無效?無效的救濟：追認訴訟成立后喪失訴訟能力的情形：法定代理人繼受,第四章當事人,四、辯論能力=口頭辯論期日以及辯論準備期日等主張或陳述的能力為了訴訟程序順利進行與健全運用司法制度，限制辯論人的資格。法院排斥沒有辯論能力者的陳述，無視其訴訟行為（缺席

30、）五、適格當事人1、意義=對特定請求可以作為當事人實施訴訟、請求本案判決的資格（原告適格與被告適格）?如果把這種資格視為當事人的權(quán)能，就叫作“訴訟實施權(quán)”，擁有這個權(quán)能的人為“正當當事人”。?就與特定請求的關(guān)系而言，當事人適格與一般人格能力的當事人能力及訴訟能力不同。2、當事人適格的判斷基準?一般的情形下：請求認可判決所應(yīng)保護的法律利益的歸屬主體為正當原告，相對的人則為正當?shù)谋桓妗?第四章當事人,??根據(jù)訴的類型：給付之訴

31、：主張訴訟標的之給付請求權(quán)的人為正當原告，原告所主張的義務(wù)人為正當?shù)谋桓?。確認之訴：有確認利益時，當事人適格（例外，有對世效的確認訴訟）形成之訴：通常，法律條文明文規(guī)定應(yīng)當作為原告和被告的人?例外的情形：第三人訴訟擔當：取代實質(zhì)的適格者（實質(zhì)性利益歸屬主體）或與之并列作為當事人實施訴訟、接受本案判決的資格，即第三人被視為適格當事人。固有必要的共同訴訟：為了一并解決圍繞一定法律關(guān)系的糾紛的全體利害關(guān)系人，只要不是全體共同起訴或被

32、訴，就不能接受本案判決的訴訟。全體共同作為當事人始認可當事人適格。判決效擴張至第三人的情形：為了確保受判決效影響的第三人的程序利益。,,,第四章當事人,3、當事人適格與否及其判斷當事人適格屬于訴訟要件，欠缺時，駁回起訴。法院依據(jù)職權(quán)調(diào)查是否適格（職權(quán)調(diào)查），但判斷資料原則由當事人收集（辯論主義），但判決具有對世效的時候，采用職權(quán)探知主義。?如果對不適格當事人作出的本案判決，效力如何？可以通過上訴撤銷，但一經(jīng)確定，原則上不能再審。

33、六、訴訟擔當 為擔當人的法定 債權(quán)人的代位訴訟 法定訴訟擔當：法律賦予第三人訴訟實施權(quán) 股東代表訴訟 區(qū)分所有物業(yè)管理人

34、 職務(wù)上的當事人：為權(quán)利義務(wù)歸屬主體 任意的訴訟擔當：第三人基于權(quán)利義務(wù)歸屬主體的本人的授權(quán)取得當事人適格：選定當事人,,,,第四章當事人,?任意的當事人以本人的授權(quán)為基礎(chǔ)，是否可以無條件認可呢？答案：沖擊律師代理制度，且法律禁止為了實施訴訟行為而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)管理處分權(quán)，即訴訟信托的禁止。?學(xué)說：?正當業(yè)務(wù)說：原則上禁止，但出于正當?shù)臉I(yè)務(wù)上需要時?實質(zhì)關(guān)系說：其前提與法定訴訟擔當一樣，區(qū)分為擔當人的任意訴訟擔

35、當與為本人的任意訴訟擔當。首先，為擔當人的任意訴訟擔當如果對他人權(quán)利關(guān)系有關(guān)的訴訟實施具有自己固有的利益時可以，比如債權(quán)的讓渡人在圍繞該債權(quán)實施訴訟以及房屋的讓渡人在針對不法占有人交付請求的訴訟中。另外，針對本人的任意的訴訟擔當在其與權(quán)利主體具體有同等程度或之上與權(quán)利關(guān)系有關(guān)知識時可以，比如建筑物租賃的管理人等,第四章當事人,六、判決效的擴張與當事人適格1、具有對世效的判決的情形：人事訴訟與社團關(guān)系訴訟（多半是形成訴訟），判決具有對

36、世效，如何確保糾紛解決的實效性，第三人程序保障的方法有：?主體面：告知第三人訴訟系屬，賦予其訴訟參加的機會?程序原則面：處分權(quán)主義 、辯論主義的限制、職權(quán)探知主義的采用?結(jié)果（判決）面：??股東大會決議撤銷等法人內(nèi)部決議的效力引發(fā)爭議的訴訟中，原告是法定的，但被告適格沒有明文規(guī)定，如何確定呢？判例：法人學(xué)說：?通說：法人 ?有力說：直視糾紛的實質(zhì)，對決議的效力于原告正好相反的利害關(guān)系人，例如被原告主張無效的決議所

37、選任的理事等為被告。 ? 福永說：第一次的被告（法人），自稱理事等超過一半成員的具有特別利害關(guān)系的人也具有被告適格（第二次的被告），構(gòu)成共同被告（固有必要的共同訴訟）。 ? 中島弘雅：原告股東之外的公司關(guān)系人可以分為與原告對立的股東、雇員以及不屬于任何一派沒有積極關(guān)心的普通股東、雇員。被告適格為代表前者的人與代表后者的法人組成。 ? 山本克己：首先，在訴訟合法成立的第一個階段，為避免原告為選擇被告二困

38、惑，認可法人被告適格；其次在第二個階段，與糾紛具有具體利益的成員可以共同訴訟參加或共同訴訟輔助參加的形式作為當事人實施訴訟行為。為了保障其參加的機會，原告必須向關(guān)系人告知訴訟。,第四章當事人,七、訴訟承繼1、意義?定義=訴訟系屬中從當事人一方繼受實體法上地位的第三人成為新的糾紛主體，作為當事人續(xù)行之前的訴訟。相反原則，當事人恒定主義=系屬中的權(quán)利變動不影響當事人適格?趣旨：訴訟經(jīng)濟?效果：新當事人繼受舊當事人形成的訴訟狀態(tài)=裁

39、判資料之外，提出機會等程序上的地位。因此，自白的拘束力以及錯過時機攻擊防御方法提出限制等由新當事人繼受。此外，基于起訴等時效中斷以及期間遵守等效果亦同。?種類：當然承繼：有一定事由當事人發(fā)生 參加承繼·引受承繼：有關(guān)系人的請求始得發(fā)生。2、當然承繼=基于實體法上承繼原因法律上當事人發(fā)生訴訟當事人交替的情形?原因：當事人死亡、法人合并而消滅、一定資格人的資格喪失、選定當事人全體的資格喪失、破產(chǎn)程序開始的裁定、

40、破產(chǎn)程序,,第四章當事人,3、參加承繼·引受承繼?參加承繼=承繼人自身以請求方式獲得當事人的地位?引受承繼=因?qū)Ψ疆斒氯苏埱髲亩@得承繼人的當事人的地位?趣旨：訴訟系屬中訴訟標的物讓渡的時候，以承繼人作為當事人參加訴訟，繼續(xù)審理，一舉解決與承繼人之間的糾紛。?原因：當事人生存中，糾紛基礎(chǔ)的實體關(guān)系發(fā)生特定繼承導(dǎo)致第三人取得糾紛主體的地位。,第五章 訴,一、訴的概念與起訴1、訴=原告就其與被告之間的一定主張（請求）在法

41、律上是否適當要求特定法院審理判決的訴訟行為。 訴與（訴訟上的）請求 法院請求（action） 送達 原告 被告 訴=要求法院審判的訴訟行為 請求（=訴訟標的） 審判對象2、起訴?一審訴訟程序的開始：民訴因原告起訴而開

42、始。無訴即無審判。處分權(quán)主義（=訴訟開始、審判范圍的設(shè)定，訴訟終結(jié)委于當事人意思）?起訴的方式：原則上訴狀，例外口頭。?訴狀的記載事項,,第五章 訴,訴狀必須具體表明誰對誰提出請求。?必要的記載事項：當事人及法定代理人+請求的趣旨與請求的原因所謂請求的趣旨=審判要求的表示，對應(yīng)請求支持判決的主文。請求的原因是特定請求所必要限度內(nèi)的事實（狹義的請求原因）。識別說（此權(quán)利關(guān)系與彼權(quán)利關(guān)系可識別）與理由記載說之分（原告權(quán)利主張正

43、當?shù)谋匾聦崳?任意的記載事項：作為請求理由的具體事實（廣義的請求原因或主要事實）與請求理由事實有關(guān)的事實（間接事實中重要的以及證據(jù)）二、訴的類型 給付之訴：現(xiàn)在的與將來的訴的三種類型 確認之訴：積極的與消極的 形成之訴：形式的形成訴訟1、給付之訴=主張給付請求權(quán)?分類：現(xiàn)在與將來（履行期是否在基準時【事實審的口頭辯論終結(jié)時】到來）,,第五章 訴,

44、除非有提前請求的必要，否則不能提起將來給付之訴。?判決：支持原告請求=給付判決，既判力+執(zhí)行力駁回原告請求=確認判決，給付請求權(quán)不存在具有既判力2、確認之訴=特定權(quán)利存否之主張?確認的對象原則上僅限于權(quán)利義務(wù)，但例外的（事實關(guān)系）?種類：積極的：權(quán)利存在消極的：權(quán)利不存在?判決：都是確認判決3、形成之訴=變動特定法律關(guān)系的法律地位的主張?種類：實體法上的形成之訴：實體法上的法律關(guān)系變動 訴訟法上的形成

45、之訴：訴訟法上的法律關(guān)系變動 形式性形成之訴：雖以變動法律關(guān)系為目的，但訴訟標的之形成原因或形成權(quán)非法定?判決：：支持=形成（既判力、形成力） 駁回=確認（既判力）,第五章訴,三、訴訟要件1、訴訟要件=本案判決的前提要件（非訴訟成立要件）。口頭辯論終結(jié)時還沒有具備的話，駁回判決（訴訟判決）。 【訴訟要件的分類】與法院有關(guān) 管轄權(quán)與當事人

46、有關(guān) 實在、當事人能力、當事人適格與行為有關(guān) 起訴的合式性（=訴狀合式+有效送達訴狀） 訴訟成立過程中的訴訟能力、代理權(quán)與訴訟標的有關(guān) 重復(fù)訴訟禁止、再訴禁止、訴的利益、請求合并以及訴訟中新訴提起等具備各自要件2、訴訟要件的審判?調(diào)查的開始：職權(quán)調(diào)查事項與抗辯事項訴訟要件中大部分都是職權(quán)調(diào)查事項，抗辯事項有仲裁契約、不起訴合意等?調(diào)查資料的收集：職權(quán)探

47、知主義與辯論主義 裁判權(quán)、專屬管轄、當事人能力等根據(jù)訴訟要件的公益性進行分類 （職權(quán)探知主義） 任意管轄、訴的利益、當事人適格 （辯論主義）,,,第五章訴,?職權(quán)審查方式的提倡=一方面同辯論主義型限定于當事人的提出資料，但不受自白拘束的折

48、中類型。通說認為，屬于辯論主義型的訴的利益、當事人適格，屬職權(quán)探知型的有當事人能力、訴訟能力、重復(fù)訴訟禁止等采用職權(quán)審查方式。?訴訟要件的審判與本案的審判雖然訴訟要件審理與本案審理同步進行，但訴訟要件是本案判決的前提，訴訟要件的判斷必須先行于本案判決。三、訴的利益1、意義 廣義的：就訴訟請求當否作出本案判決的正當利益或必要性 狹義的：在具體案件中通過本案判決解決與訴訟標的有關(guān)爭議的必要性?靈活性很高的訴

49、訟要件，委于法院的裁量判斷。2、廣義的訴的利益（權(quán)利保護的資格）----法律上的爭訟與審判權(quán)的限界?法律上爭訟兩個標準：訴訟標的是當事人之間具體的權(quán)利義務(wù)或法律關(guān)系+對圍繞訴訟標的攻擊防御方法可以適用法律。3、狹義的訴的利益（權(quán)利保護的利益）,,第五章訴,?各種訴共通的利益：起訴沒有被禁止（重復(fù)起訴、再訴）+沒有抑制訴訟解決的事由（不起訴合意、仲裁契約、原告已經(jīng)得到了認可同一請求的確定判決）+訴權(quán)行使非濫用?給付之訴的利益問題

50、：將來的給付之訴：不能合理期待履行+不即時給付違反債務(wù)本旨?確認之訴的利益：區(qū)分對向與利益：資格與利益（不問時間；原則只考慮現(xiàn)在，例外過去的事實關(guān)系+過去法律關(guān)系）?確認利益的內(nèi)容=即時確定的利益：必要性+適當性（三種情形）??適當性例子：積極與消極并存時，不能請求消極確認；請求確認形成權(quán)或請求權(quán)的時候；請求確認將來的權(quán)利關(guān)系，如果考慮到事后變動的可能性。?形成之訴的利益=法定,第六章訴訟標的,一、訴訟標的之意義訴訟標的=訴

51、訟上的請求（本案判決的對象）作為訴的內(nèi)容是原告（通過法院）向被告提出一定的權(quán)利主張=民訴中的審判對象。二、訴訟標的論爭（訴訟大小的基本單位）1、四塊試金石：請求的合并、訴的變更、重復(fù)訴訟禁止、既判力的客觀范圍2、訴訟標的理論?舊訴訟標的理論或舊實體法說=實體法上的請求權(quán)或形成原因?新訴訟標的理論或訴訟法說（一分肢說與二分肢說）?新實體法說：實體法上真正值得保護的法律地位??二分肢說：要求的給付（訴之聲明+事實關(guān)系）；如果

52、僅以接受給付的地位為基準=一分肢說??,第六章訴訟標的,【舊說與新說之比較】 舊說 新說訴訟標的A 訴訟標的B 訴訟標的C（受領(lǐng)權(quán)或法律地位）實體權(quán)A 實體權(quán)B 實體權(quán)A （法律觀點）實體權(quán)B 舊說

53、 新說 A基于侵權(quán)行為產(chǎn)生損害賠償請求權(quán) C損害賠償金的受領(lǐng)權(quán) B基于違反合同產(chǎn)生損害賠償請求權(quán) 訴訟標的2個 訴訟標的1個 選擇合并 沒有必要 訴的變更 攻擊防御方法變更

54、 不涉及重復(fù)訴訟 涉及重復(fù)訴訟 既判力不遮斷 遮斷后訴請求的趣旨：被告支付原告700的判決要求,,第六章訴訟標的,三、相關(guān)問題1、選擇性合并=為避免兩次給付即請求合并的一種，對于2個請求的相互關(guān)系是法院認可其中之一作為另外一個的解除條件。四、請求事項與判決事項=處分權(quán)主義處分權(quán)主義=民事訴訟的開始、終了以及訴訟

55、標的特定（糾紛處理范圍的特定）由當事人自己決定的原則。此乃私法自治原則在民訴中的體現(xiàn)。申請事項必須?判決事項四、部分請求=就數(shù)量上可分的一個請求權(quán)數(shù)量上的一部分請求給付。部分請求論=部分請求判決確定后是否可以就殘余請求起訴=是否既判力遮斷部分請求的訴訟標的如何構(gòu)成（與訴權(quán)濫用禁止分割的看法不同。）?理論狀況：全面肯定說；明示；信義則；程序保障說；全面否定說（訴訟標的=既判力說；信義則上失權(quán)效說）,第六章訴訟標的,四、起訴的效果

56、1、起訴會引發(fā)種種訴訟上的效果以及私法上的效果。?發(fā)生訴訟系屬。起訴會發(fā)生訴訟系屬。所謂訴訟系屬，即案件處于法院可以判決程序?qū)徖砼袥Q之狀態(tài)。訴訟系屬意味著訴訟在因判決確定、訴訟和解或撤訴、放棄或認諾請求等方式終了之前繼續(xù)。?雖然沒有明文規(guī)定訴訟系屬具體何時發(fā)生，但通說認為訴狀送達被告時發(fā)生訴訟系屬。訴訟于原告、被告及法院三方主體同時具備時始得成立，因為訴狀如果不能送達被告，裁判長則會駁回訴狀。此外，原告向法院提交訴狀的時候，裁判長

57、應(yīng)當審查訴狀。在這個限度內(nèi)，法院與案件于訴狀送達被告前已經(jīng)有所關(guān)聯(lián)。德國法區(qū)分這種狀態(tài)與訴訟系屬，將之稱為“系屬（Anhangigkeit）”。日本民事訴訟法學(xué)中并沒有特別的稱謂。?訴訟系屬伴隨著種種訴訟上的效果。第一，起訴時存在的法院管轄權(quán)不會因此后管轄權(quán)發(fā)生原因的變動而消滅，即管轄恒定。第二，可以發(fā)生反訴、訴訟參加、訴訟告知。第三，只要訴訟系屬的狀態(tài)持續(xù)，那么對同一案件重新起訴就不合法而應(yīng)被駁回。第四，起訴所特定的訴訟上的請求僅在

58、符合法律規(guī)定的特定要件時方能變更。1、重復(fù)（二重）起訴禁止=法院系屬的案件，當事人不能再次起訴。,第六章訴訟標的,私法上的效果：起訴會產(chǎn)生種種私法上的效果，比如消滅時效以及取得時效的中斷、起訴期間等其他法律上期間遵守的效果、善意占有人的惡意擬制的效果、票據(jù)法上償還請求權(quán)有關(guān)的消滅時效的進行開始等。時效中斷與法律上期間遵守的效果在起訴時發(fā)生（訴狀提出）。善意占有人的惡意擬制為訴狀送達被告的時間。票據(jù)法上償還請求權(quán)的

59、消滅時效的進行也是訴狀送達被告，被告知道起訴的時間開始。撤訴以及駁回的情形下，時效中斷的效果溯及性消滅。期間遵守的效果以及善意占有人的惡意擬制自撤訴及駁回時消滅。雖然票據(jù)法上償還請求權(quán)消滅時效進行開始的效果是否受撤訴及駁回的影響存有爭議，但時效應(yīng)視為自始沒有進行。此外，值得注意的是，原告訴狀中記載的取消權(quán)、解除權(quán)、抵銷權(quán)等形成權(quán)行使的意思表示自訴狀送達時發(fā)生，但這并非起訴所伴隨的私法上的效果。該效果是否會受到撤訴以及駁回的影響，應(yīng)當從

60、行為的性質(zhì)以及當事人的意思解釋加以判斷。,第六章訴訟標的,?時效中斷的效果=于起訴時發(fā)生。時效中斷的效果因撤訴或駁回起訴而溯及既往的消滅，但是不會因訴訟的移送而消滅（因為訴訟移送旨在確保時效中斷的效力）。此外，系爭物讓渡情形下的承繼人參加或繼受該訴訟也會自起訴時溯及既往的發(fā)生時效中斷以及法律上期間遵守的效果。?不限于債權(quán)人提起的給付之訴，原告提起債權(quán)關(guān)系的積極確認之訴也會發(fā)生時效中斷。不僅如此，根據(jù)判例的看法，在對方當事人提起的消極確

61、認之訴中，被告提出答辯書要求法院作出駁回原告請求的本案判決時也發(fā)生時效中斷。,第七章訴的客觀合并,一、總說1、基本形態(tài)與復(fù)雜訴訟形態(tài)基本形態(tài) 復(fù)雜訴訟形態(tài)單一主體提出單一請求 復(fù)數(shù)請求訴訟 多數(shù)當事人訴訟X Y X Y X1 Y1 X Y

62、 X2 Y2 Z2、復(fù)數(shù)請求訴訟=同一程序中的數(shù)個請求同時或異時作為審判的客體 相反多數(shù)當事人訴訟=同一程序中3個以上的當事人參與。?優(yōu)與劣優(yōu)點：減輕當事人訴訟實施上的負擔+如果是相互關(guān)聯(lián)的請求，可以回避審理重復(fù)與矛盾判斷缺點：審理的繁雜化+引起訴訟遲延?各種合并原始的合并=原告最初便在一個訴中提出數(shù)個請求（固有的訴的客觀合并）,第七章訴的客觀合并,后

63、發(fā)的復(fù)數(shù)（訴訟系屬中的合并）原告訴的變更；被告提起反訴；原告或被告提起中間確認之訴；法院合并辯論以及判決的合并二、請求的合并=固有的訴的客觀合并1、意義=一個原告對一個被告在一個請求中要求審判數(shù)個請求。如果訴訟伊始便存在請求的合并，可以稱為固有的訴的客觀合并。?因為以訴訟標的為基準，所以受標的論影響2、合并的要件?原則上并不需要請求相互之間的關(guān)聯(lián)性。要件寬松原因：作為不得不應(yīng)訴的被告而言，在同一程序內(nèi)審判更方便。因為是訴

64、訟伊始便合并，所以并無訴訟遲延以及防御困難之虞，也沒有必要考慮審級的利益。要件：A各個請求可以依據(jù)同種訴訟程序進行審判+B合并不為法律所禁止+各請求為受訴法院所管轄,第七章訴的客觀合并,3、合并的樣態(tài) 【合并的三種類型與訴訟標的】 單純合并 預(yù)備性合并 選擇性合并 A and B A then B

65、 A or B訴訟標的 并列 第一順位 第二順位 并列 兩立 不能兩立 兩立（同一目的） 同一地位 舊訴訟標的理論?單純合并=原告不附加條件對數(shù)個請求都請求審判

66、例如：借款與價款（實體法上無關(guān)聯(lián)性）；租金不付便請求返還（有關(guān)）?預(yù)備性合并=實體法上不能同時成立的數(shù)個請求，無條件請求法院審判某請求（主位請求），同時以認可為解除條件，請求審判其他請求（副位請求=預(yù)備性請求）例如：主位請求買賣價款，以買賣無效為前提預(yù)備性請求返還標的物。（不允許辯論分離）,第七章訴的客觀合并,?選擇性合并=數(shù)個請求中，任何一個被法院認可為解除條件，請求對其他請求審判。法院如果支持數(shù)個請求中的一個，即便對剩余請求不做

67、審判亦可，但對于原告敗訴而言，必須駁回全部請求。（不得分離辯論）?選擇性合并是在舊訴論者解決請求權(quán)競合與形成權(quán)競合的一個道具，新訴中沒有認可的并要。4、合并請求的審判?合并要件屬于職權(quán)調(diào)查事項。欠缺時作為獨立之訴處理，職權(quán)分離辯論。 ?終局判決 單純合并 預(yù)備性合并 選擇性合并全部判決 判斷所有請求 主位請求認可判決 其中之一認可

68、 或主位駁回+副位請求終局 或全部駁回部分判決 辯論不能分離時不可 不可 不可,第七章訴的客觀合并,三、訴的變更、中間確認之訴、反訴 X Y 訴的追加型變更 X Y 訴的交換型變更 請求

69、 X or Y 中間確認之訴X Y X Y 反訴1、訴的變更=訴訟系屬后，原告變更當初起訴所請求審判的事項樣態(tài)：請求的范圍（原告利益主張的限度）擴張或縮減（金額） 請求同一性的變更 追加型變更 單純、預(yù)備、選擇合并 交換型變更··追加變更與撤訴組合型