合伙的多種形式和合伙立法

1、合伙 的多 種形 式 和合伙 立 法江 平 龍 衛(wèi) 球通 過立 法 比較, 我們 可 以發(fā) 現(xiàn)合伙形式 的多樣性和差 異性這 一 顯 著特點(diǎn)。 民事合伙 與商事合伙 形式上分化 絕不 是 一 個(gè)單純 的事件, 它是 民商分 立 大格局 的 一 部分及開 端。 商本合伙與 民事合伙 的分化, 作為一 種客觀 的 不 可逆轉(zhuǎn) 的實(shí)踐 日 益 明 朗, 概括起來, 可 以說是 一個(gè)契約共同體和 一個(gè)組 織 共 同體 的差 異。 商事合伙 或營

2、利性合伙 在當(dāng)前各 國立 法 上表現(xiàn) 出組 織性 的實(shí)質(zhì)。 商事合伙 形 式的確認(rèn), 必 然要 求合理 的法律在結(jié)構(gòu)上相 應(yīng)變化。 我國 當(dāng)前進(jìn)行合伙立 法, 應(yīng)注 意在一 個(gè)體 系化 的觀 念下 進(jìn)行, 并且認(rèn) 識到 法律原本是社會結(jié)構(gòu) 的一 部分。要對 合伙下 一個(gè)完備的定 義很 困難, 迄 今, 我 們并不 是能夠清楚地 說 明經(jīng) 常使 用 的“ 合伙 ” 、 “合伙組 織 ” 、 “合伙企業(yè) ” 、 “ 無限公 司 ”等術(shù)語的準(zhǔn)

3、確 含 義及其之 間的區(qū)別。 實(shí) 際上, 我們發(fā) 現(xiàn), 大陸法系 與英美法 系之 間, 甚至 同一法 系的不 同國家, 對合伙范圍和形式 的法律設(shè)定有很多差異性。大陸法 系一般將合伙區(qū)分為 民事合伙與商事合伙兩 大類, 其劃 分標(biāo)準(zhǔn) 主要是 合伙 目的, 作為商事合伙, 合伙 目的必 須是從事某 種 程度 或規(guī)模 的商業(yè) 活 動,即從事商行為, 否則, 屬 于 民事合伙。 關(guān) 于商事合伙的形 式, 主要為無限公 司, 更 廣泛還 可以包

4、含兩 合公司甚至股 份兩合公司。法 國將隱名合伙置于 民法 典中, 日本則 在商法 典的商行 為篇確認(rèn) 隱名合伙。英美 國家對 合伙的理解不及大 陸法 系廣泛, 但 在形式 設(shè)計(jì)上也 另具特點(diǎn)。 美 國承認(rèn)的合伙必孩是從事營利性活 動的共有 者 的聯(lián) 合體, 其形式 表現(xiàn) 為《 統(tǒng)一 合伙法 》 的普通合伙, 以及 《 統(tǒng)一有限合伙法 》 的有限合伙。英 國也將合伙限定 為營利 目的, 但在合伙形 式上 不完全 同于美國, 除《 合伙法

5、 》、 《 有限合伙 》 的普 通合伙和有限合伙外, 《 公司法 》 上還 確立 了無限公司。各國合伙的理 解和 形式設(shè) 計(jì)的 差異性, 給 我 們將要 完成 一部 合理 的合伙立法 帶來困惑 和困難, 但是 另一方面, 也告誡 我 們立 法 比較 是必 須也是有 意義 的事情。 ¹一、 合伙形式差異性 的形成從早 期合伙的實(shí)踐 看, 合伙就 已 呈現(xiàn)形式 多樣 的特點(diǎn)。 羅馬優(yōu) 士丁 尼法 中, 因 目的不同, 合伙劃分“商

6、業(yè)合伙” ( q u a e s tu a r i) 和“非 商業(yè)合伙” ( n o n q u a e s t u a r ia e ), 前 一形 式 以營 利為 目的, 后 一形 式則不 具此 目的 ; º 根 據(jù)合伙的結(jié)合程度, 合伙還可劃 分為“共 同體”和單¹º本文基于技術(shù)性考慮和討論的方便, 對有限合伙、兩合公司、 隱名合伙、 辛迪加等合伙形式不詳加討論。[ 意」 彼德羅· 彭梵德《

7、羅馬法教科書 》 (黃鳳譯) , 中國政法大學(xué)出版社 19 9 2 年第 1 版, 第 37 9 頁。中國 法學(xué) 19 9 6 年第 3 期民事合伙與商事合伙形式上分化絕 不是 一個(gè) 單純 的事件 , 它是 民商 分立大格 局的 一部 分和開 端。 因?yàn)槿魏我环N形式 的確認(rèn) 或產(chǎn)生, 必然要 求合理 的法律在結(jié)構(gòu)上 重新變化。法 律吸收商 事合 伙新形 式 的過程, 便是 法律上 各項(xiàng)權(quán) 利、 各方 面利 益 的一 次重 新 調(diào)整, 也

8、是 法律結(jié) 構(gòu)、體系 的重 組甚 至分裂后 重組。 因?yàn)榉山o商事合伙人 組織上便利, 必須要 關(guān)注 第三 人和單個(gè)合伙人的 處境, 這就 不得 不注意 到組織 背后 的權(quán)利、 利益。 商 法體系 的獨(dú)立 形成便是 因?yàn)檫@樣 的事件。 新 的商業(yè)存 在形 式所要 求的 合理原則、 概念、 規(guī)則、 程序、 結(jié)構(gòu) 導(dǎo)致商法形 成, “無論 是新 發(fā)現(xiàn) 的羅馬市 民法, 還是僅 僅殘 存的 羅馬習(xí)慣法 包括 萬 民法,都不足 以應(yīng) 付在 n

9、世 紀(jì)晚 期和 1 2 世 紀(jì)出 現(xiàn) 的各 種國 內(nèi)和 國際 的商業(yè) 問題。 , M 新 的商法體系的整體性, 即它 的各項(xiàng) 原則、概 念、規(guī)則 和程 序在結(jié) 構(gòu)上 的一致性, 首先來 自它所屬 的商人共同體的整體性和 在組 織結(jié)構(gòu) 上的一 致性。 ” ¹反 對 民商 分立 (也是 反 對 民事合伙與商事 合伙分立 ) 的一 個(gè) 主要理 由是, 認(rèn)為商法 制造 了一種 商人 特權(quán)。 中華 民國 中央政府中央 政 治會議 ( 1

10、9 29 年 ) 第 18 3 次會 議決議 關(guān) 于“ 民商法劃 一提 案審查 報(bào)告書” 中認(rèn) 為, 歷史 上將 商人 視為一 個(gè)特 殊階層, 而 在 民法 之外,另立商法, 這是 不能將人 民平 等看待的 舊習(xí)。 º 這 一認(rèn)識是有偏 頗 的。 商法 并非 身份法或特權(quán)法, 而是商事調(diào)整 法, 它是基于商事 活動的特點(diǎn)而立, 對商行為 者既有設(shè) 權(quán) 的一面, 又有 限制的一 面。 因 此商法 實(shí)際 上是 特別行 為法, 商人

11、 的身份 因其從 事的 特殊行 為 ( 商活動 ) 而來, 而且, 根 據(jù)商法, 商人不只是 獲得方 便, 也受到 一個(gè)規(guī) 則體系的, 或 一個(gè) 權(quán)、 義、 責(zé)結(jié)構(gòu)的適 用。 德 國法學(xué) 家認(rèn)為, 在一個(gè) 國家 中, 有無必要 制定商法這 一特別私法, 這不僅僅取 決于該國 的法 律 傳統(tǒng) 和經(jīng) 濟(jì)發(fā)達(dá) 的狀況, 還 取決 于 人 們是 否 已 經(jīng)認(rèn)識到, 在 經(jīng)濟(jì)生 活中, 就權(quán) 利交往 和穩(wěn) 定性之 功利來說, 一 定的私 人權(quán)利

12、主體, 以及是 否一定 的法律行 為 (商行 為 ) 相 對 于一般私 法 來說 在法 律 技術(shù) 上 更進(jìn) 步 和在 法律 適 用 上更 簡易、穩(wěn) 定 和安 全 可靠。 » 的確, 討論 民商分立, 必須討論 或考慮 普通 私法行為與特殊私法 行為、 普通 私法形式與特殊私法形 式的差 異性需要。商事合伙的新形 式在新的法律— 商法上被鞏 固, 與別的合伙形式 相區(qū)別, 在法 律技術(shù)上乃 至法律體系上, 是可以得到理 解和 接

13、受 的。 ¼反對 民事合伙與商事合伙分立 的 另一個(gè) 主要 理 由, 是 英美 國家看起 來不存在這種分化 現(xiàn)象。 但是, 在合伙問題 上, 與英美 國家 有關(guān)的 以下幾 點(diǎn) 不容我 們忽視: 其 一, 英美國家單獨(dú)制定合伙法, 但關(guān)于 “合伙” 的范 圍設(shè)計(jì) 比大 陸法 系的要更 狹義, 只有“營利性商業(yè)”的共同體才可 以構(gòu)成合伙。 ½ 這與大陸法 系商事合伙較為接近, 差別在 于沒有大陸法 系商事合伙 的程度、規(guī)

14、 模要 求。 另外, 英美 對“營 利性商業(yè) ”本 身作 突破理解, 例如 將律 師業(yè)、會 計(jì)事務(wù)、股 票經(jīng)紀(jì)、專利 代理、 不動產(chǎn)代 理、 保 險(xiǎn)統(tǒng)計(jì)、 建筑 設(shè)計(jì) 等都包括在 內(nèi)。英美 國家將 非營 利 的共 同體 不劃入 合伙范疇, 而大 陸法 系的 民事合伙, 則 主要包括 非營利 目的合 伙與未《 法律與革命 》 第 413、 45 1 頁。[ 臺〕 鄭玉波《民法總則 》 , 三 民書局版, 第 2 0 一2 5 頁。參 閱〔

15、 德〕 米勒 弗賴恩弗 爾斯《 商法的獨(dú) 立 性 》 , 載《 愷梅勒紀(jì)念文集 》 第 5 8 3 頁, 轉(zhuǎn)引 自 范健 《 德國商法 》 第19 頁。下一步的討論在商法 獨(dú)立論 看來, 應(yīng)該 是商法范圍、 商法結(jié)構(gòu)、 商法基點(diǎn)的討論, 以建構(gòu) 一個(gè)與商業(yè)實(shí)踐時(shí)代所要求的簡 易、 穩(wěn)定和安全可靠相適應(yīng) 的商法。英 國《 合伙法》 第 1 條, 美國《 統(tǒng)一合伙法》 第 6 條第 1 款。¹ º »