習(xí)慣、規(guī)范與鄉(xiāng)村秩序——以英租威海衛(wèi)時(shí)期的華人民事訴訟為視角.pdf

1、基于法律具有很強(qiáng)的社會(huì)性，民事法律源自于生活這樣的認(rèn)識(shí)，本課題不僅要研究英租時(shí)期民事法律制度，更要研究法律與社會(huì)結(jié)構(gòu)，法律與社會(huì)生活之間互動(dòng)的歷史。具體而言，就是要在研究中不僅把民法、民事習(xí)慣法、民間習(xí)慣等視為解決社會(huì)糾紛的手段，同時(shí)把它們理解為社會(huì)不同層次的文化性符號(hào)。對(duì)習(xí)慣與習(xí)慣法的研究也不是簡(jiǎn)單的探討英租時(shí)期民事法律的淵源，而是要考察其消長(zhǎng)和變化所體現(xiàn)的國(guó)家與民間社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系，以及英租時(shí)期社會(huì)的變遷和轉(zhuǎn)型。研究民初法律規(guī)范所追求

2、社會(huì)價(jià)值是什么，法律在社會(huì)中的實(shí)施狀態(tài)如何，由此透視民國(guó)初期國(guó)家法律和社會(huì)習(xí)慣背后的社會(huì)歷史關(guān)系。盡管本課題研究所選取的歷史時(shí)段僅限于英租時(shí)期，這個(gè)僅僅32年的時(shí)間在歷史的長(zhǎng)河中當(dāng)然是一個(gè)較短的時(shí)段，但在具體的研究中將不受這一時(shí)段的限制，而是要將這一時(shí)期放在近代中國(guó)法律發(fā)展以及近代轉(zhuǎn)型的整個(gè)過程中。因此，在討論具體的問題時(shí)，要透過其表象，將研究對(duì)象置入社會(huì)長(zhǎng)期緩慢的深層次運(yùn)動(dòng)中，這樣才能得到正確的結(jié)論。 通過研讀英租檔案及其他相

3、關(guān)史料，將英租時(shí)期威海衛(wèi)社會(huì)地方民事訴訟審理實(shí)施狀況與當(dāng)時(shí)法律制度規(guī)定、中國(guó)傳統(tǒng)法律及習(xí)慣的相對(duì)照研究，考察訴訟審理制度與實(shí)踐之間的距離，進(jìn)而分析英租時(shí)期法律制度的社會(huì)調(diào)控功能運(yùn)行效果，討論法制與社會(huì)變革的關(guān)系。這是論文選題的目的和意義所在。 英租威海衛(wèi)時(shí)期，威海衛(wèi)劃分為南北兩大行政區(qū)。殖民政府由正華務(wù)司署、副華務(wù)司署和醫(yī)官長(zhǎng)署三個(gè)職能部門組成。正華務(wù)司署主管財(cái)政、民政、文案、獄政并審理民事案件；副華務(wù)司署主管稅收、港務(wù)、警務(wù)并

4、審理刑事案件。正副華務(wù)司兼任南北區(qū)行政長(zhǎng)官。從殖民政府體制來看，獨(dú)立的和專門的行使司法職能的法院未在威海衛(wèi)設(shè)置，更無高等法院和地方法院之區(qū)別，正副華務(wù)署作為殖民政府的兩個(gè)職能部門以行政司法合一的形式行使著法院的職能，分管民事案件和刑事案件。所有案件基本由正副華務(wù)司負(fù)責(zé)，對(duì)其裁判不服可申請(qǐng)最高行政長(zhǎng)官?gòu)?fù)審。重大疑難案件由上海英租界高等法院的法官或助理法官或皇家律師審理。 英租時(shí)期的民事糾紛與民事訴訟的內(nèi)容相當(dāng)豐富，涉及的糾紛與訴訟

5、的當(dāng)事人也極其廣泛。具體而言，糾紛內(nèi)容有田宅、山林、墳?zāi)?、水利、婚姻、繼承、債務(wù)等村民生活的各個(gè)方面。卷入糾紛的當(dāng)事人包括官僚、鄉(xiāng)紳、地主、商人、佃仆乃至地痞無賴等社會(huì)各個(gè)等級(jí)與階層人員。民事糾紛內(nèi)容的豐富性和糾紛當(dāng)事人的廣泛性，表明糾紛在社會(huì)生活中是普遍存在的。威海衛(wèi)政府非常重視解決租借地內(nèi)中國(guó)居民的爭(zhēng)端，而這些爭(zhēng)端通常是些微不足道的瑣事。即使設(shè)法鼓勵(lì)采用由村董或是其他權(quán)勢(shì)人物主持的調(diào)解，民事案件仍占用了裁判官的大量時(shí)間。設(shè)立訴狀箱和

6、直接到裁判官官邸或其辦公室呈遞訴狀，只是非正式程序的開始。盡管在一段時(shí)期里，格式化的訴狀可以在本地的店鋪中買到以便提起一樁訴訟，但書面訴狀并非必須的要件。 租借協(xié)議規(guī)定，在租借期內(nèi)，英國(guó)對(duì)于除威海內(nèi)城之外的威海衛(wèi)享有“唯一的司法權(quán)”?！?901年樞密院威海衛(wèi)法令》則明確地表明英租威海衛(wèi)確實(shí)存在著二元化的法律?！洞笄迓衫肥怯⒆鈺r(shí)期民事法律的主要淵源，在大量瑣碎的民事案件中也是得到貫徹的，那種認(rèn)為《大清律例》只是具文，在司法實(shí)踐中

7、沒有得到遵守的觀點(diǎn)是缺乏依據(jù)的。同時(shí)，由于律是基礎(chǔ)，例是補(bǔ)充，一般情況下，當(dāng)某個(gè)案子呈送到裁判官面前時(shí)，他首先適用的是律，只有在律文明顯落后于形勢(shì)發(fā)展或沒有律文可適用時(shí)，才會(huì)適用例。習(xí)慣法和判例是司法機(jī)關(guān)的重要法律淵源，情理等也是司法官吏審判時(shí)的依據(jù)，它們或者單獨(dú)適用，或者與律、例混合適用，以尋求原告與被告之間最大程度的“允協(xié)”。在英租時(shí)期，盡管法律淵源的表現(xiàn)形式是多元的，但裁判官在適用過程中，又會(huì)自覺或不自覺地將多元的法律淵源錘煉成為

8、一個(gè)一元的規(guī)則體系，無論是律、例，還是習(xí)慣、情、理等，都必須與案情完全吻合。審案中，如果原有律、例無法適用，司法官吏便會(huì)尋找習(xí)慣或習(xí)慣法，乃至依據(jù)情理，組成一個(gè)最適于解決此案的規(guī)則方案。有時(shí)，也會(huì)出現(xiàn)在一個(gè)案件的處理中幾種法律淵源同時(shí)適用，但最后判案時(shí)，則適用了其中的一項(xiàng)或從各種法律淵源中抽象出的一項(xiàng)原則。在這種法律淵源的綜合適用過程中，其背后起衡平、調(diào)節(jié)的關(guān)鍵因素，在于維護(hù)一種對(duì)殖民統(tǒng)治有利（至少是無害）的社會(huì)秩序的考慮。這是殖民政府

9、適用法律的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。 英租時(shí)期威海衛(wèi)法律淵源的多元化及其在穩(wěn)定社會(huì)方面的有效性，使我們意識(shí)到在社會(huì)控制系統(tǒng)中，包括習(xí)慣法在內(nèi)的各種社會(huì)行為規(guī)范，對(duì)于社會(huì)的運(yùn)行都有著其獨(dú)特的功用。民間法、習(xí)慣法與國(guó)家制定法互相交叉滲透、協(xié)同，從不同角度反映了人們對(duì)社會(huì)管理模式的不同要求。廣泛存在于民間的民事習(xí)慣與習(xí)慣法作為一種傳承、積淀和整合了數(shù)千年社會(huì)文明規(guī)范的形式，代表和滿足了一定區(qū)域、一定社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中成員的需要，不僅有其特定的社會(huì)生存

10、空間，而且還會(huì)隨著社會(huì)文明的不斷傳承給后來的社會(huì)產(chǎn)生新的影響。同時(shí)隨著社會(huì)的變遷，他們也會(huì)在形態(tài)和內(nèi)容上發(fā)生新的變化，以其所具有的深厚社會(huì)基礎(chǔ)影響新的國(guó)家制定法。 中國(guó)法律既習(xí)慣在司法運(yùn)用中的方式有三種：確認(rèn)、整合、改變。確認(rèn)之習(xí)慣主要體現(xiàn)在土地交易中的先買、除留、轉(zhuǎn)租、升科等方面，當(dāng)然還包括親兄弟的分家析產(chǎn)、父?jìng)舆€等方面；整合主要體現(xiàn)在非親兄弟分家析產(chǎn)、收養(yǎng)繼承等法律糾紛中；改變不合理的習(xí)慣主要表現(xiàn)是：婦女改嫁、妾的地位、高

11、利貸糾紛、典買糾紛、陋規(guī)等方面。 英租時(shí)期威海衛(wèi)民間訴訟增多的原因、訴訟的基本內(nèi)容、處理程序和依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等。在英租時(shí)期，威海衛(wèi)地區(qū)訴訟案件的增多，主要是由于法庭適用中國(guó)化的審判規(guī)則對(duì)中國(guó)人有親和力、訴訟的收費(fèi)較低、調(diào)解的效力不確定，民眾樂于訴訟等原因；同時(shí)也反映了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)文明的進(jìn)步。 英租時(shí)期的司法官審理訴訟案件以及調(diào)解民間糾紛時(shí)，并沒有十分刻板地適用法律，而是具有很大的自由裁量的空間。他們繞過法律的明文規(guī)定自

12、由地裁斷案件的情況非常普遍，尤其是在民事案件中。盡管在當(dāng)時(shí)的威海衛(wèi)基本上不承認(rèn)判例是國(guó)家正式的法律淵源，在立法上也嚴(yán)格限制著司法官的自由裁量權(quán)，但是不僅僅依照法律或者不簡(jiǎn)單、機(jī)械地適用法律，甚至干脆置實(shí)定的法律于不顧，而根據(jù)情理、道德、習(xí)慣和風(fēng)俗等所作出的判決，卻往往連同其制作者一起被統(tǒng)治者以及后世奉為楷模。這些習(xí)慣乃是由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范，它們獨(dú)立于國(guó)家制定法之處，既被用來協(xié)調(diào)民眾間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又在解決