負面清單制度研究——以投資自由與國家干預為視角.pdf

1、本章從法理基礎、形成原因和內在邏輯等方面分析了負面清單制度的基本內涵，并結合國際投資中負面清單的表現(xiàn)形式，論證了其對投資自由化的重要作用。負面清單之所以能夠被應用到國際雙邊或多邊投資談判協(xié)議、或國內立法、行政管理當中，其“法無禁止即自由”的法理基礎是一個很重要的前提，由此也令國家對于清單之外事項的沉默變成了一種承諾。行為者因獲得了這種承諾而可以為清單之外的任何事項。因此它的價值不在于禁止了哪些部門的投資，而在于它所未記載的都得到了開放。

2、狹義上的負面清單指代的是其最原始的狀態(tài)，即國際投資下雙邊/多邊自由貿易協(xié)議中所確定的不適用于國民待遇、最惠國待遇等的“不符措施”。正是憑借著這種“沉默即承諾”的邏輯，負面清單制度成為了投資者的保護傘?；谕顿Y自由化的大背景，各締約國經濟發(fā)展和資源分布不平衡，需要對本國部分產業(yè)進行特殊保護，因此才會催生負面清單這種帶有承諾和保證性質的制度。一方面東道國列出清單限制投資，另一方面也承諾清單之外的享受投資自由和優(yōu)惠，并且不遺余力地消除清單上的

3、不符措施。這無疑是向著投資自由化、便利化、透明化理想的不斷發(fā)展靠攏，是實現(xiàn)上述理想的有效途徑。本章分析了NAFTA、中國——東盟自由貿易區(qū)以及南亞區(qū)域合作聯(lián)盟中所引用的負面清單的形式和內容。對比之下，上海自貿區(qū)負面清單制度的嘗試區(qū)別于國際上現(xiàn)行的雙邊/多邊自由貿易協(xié)定、或雙邊投資協(xié)定的通常模式，是以國內立法來固化負面清單。從國際法的角度，這種做法比較“特立獨行”，但從東道國本國的準入制度的角度分析，目前很多國家都有類似的規(guī)定。
　

4、　第二部分介紹了與負面清單制度聯(lián)系緊密的另一個概念——國家干預。在投資自由化的大背景下，適當的國家干預有其存在的正當性，國家可以通過內國的規(guī)定和審查擴大自己的裁量權，保護本國的公共利益，筆者從經濟學和法學兩個角度論者了這一點。然而這種干預不應該是過度的，否則負面清單制度所確立的邏輯和體系就會遭到破壞。接下來，筆者通過分析目前國家干預國際投資的多種方式，證明了投資自由與國家干預確實存在著利益上的矛盾，如何在維護東道國監(jiān)管權的同時保護投資者

5、利益，無疑是實現(xiàn)投資自由化需要解決的難題。
　　本章分析了兩種協(xié)調投資自由和國家干預的途徑，同時也是平衡投資者利益和東道國利益的有效手段。首先，國家若想實現(xiàn)其經濟利益的最大化，就必須參與到國際制度當中，而參與就必須以犧牲自己的部分自主權為代價，弱化國家的介入和干預就是一個有力的促進投資的手段。其次，將事前準入監(jiān)管逐步改革至事后監(jiān)管，配合特殊審查和個案審查等“安全閥”，在既兌現(xiàn)了開放承諾的同時，有效保護本國的公共利益和經濟秩序。

6、r>　　迪拜國際金融中心(DIFC)是如今國際上一個較為成功的自貿區(qū)，阿聯(lián)酋雖然受宗教、政治、文化的強烈影響，但在建立自由區(qū)的戰(zhàn)略上卻做了一個大膽的改革，區(qū)內通過一系列立法、司法和監(jiān)管的改革弱化了國家干預的程度。法律上廢除了阿聯(lián)酋和迪拜的民法和商法，只保留刑事法律;建立了區(qū)內法院和仲裁院，當事入可以選擇適用普通法，法官和仲裁員都有良好的普通法背景等。這樣的“犧牲”無疑對外國投資者產生了巨大的吸引力。韓國經濟自由區(qū)采取的是較為溫和的自由區(qū)

7、特別法的立法模式，以法律的形式確立自由區(qū)的設立、取消和變更程序，有效降低了政府制定政策的不確定性，弱化了國家在外商準入上的干預。加之韓國近些年積極參加BIT的談判，積累了很多制定負面清單的經驗，也為本國外資準入立法創(chuàng)造了寶貴的學習機會。
　　目前世界范圍內，以投資為主的單邊自由貿易區(qū)并不多，DIFC、韓國經濟自由區(qū)和上海自貿區(qū)在立法設計上的嘗試都十分可圈可點。但不同的是，DIFC的目標在于建立一個填補時區(qū)空白的金融中心，它的任何規(guī)

8、定并不受國際法層面的限制;而韓國作為BIT的參與一方，其本國的準入立法某種程度上受到BIT協(xié)議負面清單的約束，在清單之外的領域有開放或給予國民待遇、最惠國待遇的義務。上海自貿區(qū)則是我國在區(qū)域性自由貿易談判前的一次試驗。因此上海自貿區(qū)需要借鑒DIFC的勇氣和事后監(jiān)管模式，學習韓國在立法上的模式和參與國際規(guī)則積極態(tài)度。在此基礎上，將未來可能由負面清單所帶來的正面義務考慮進去，更加注重準入階段的開放和特殊審查、個案審查制度的應用。最后，回歸到

9、我國的自貿區(qū)建設，筆者總結了負面清單為自貿區(qū)帶來的積極影響，并提出了目前上海自貿區(qū)負面清單中存在的問題及建議。負面清單的提出無疑在市場的透明度、穩(wěn)定度、開放度和自由度上帶來了重大的改革突破，但實踐中由于經驗不足也存在著很多問題。上海2013年版的《負面清單》并沒有滿足人們一開始的期待，大幅度的照搬《外商投資產業(yè)指導目錄》并沒有為當前的制度帶來太多的突破。因此，從投資自由與國家干預相協(xié)調的角度，筆者建議未來進一步提高負面清單的法律地位，實