論侵犯著作權(quán)犯罪之“以營利為目的”

1、<p>　　論侵犯著作權(quán)犯罪之“以營利為目的”</p><p>　　摘 要 我國刑法明確規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪的主觀構(gòu)成要件是“以營利為目的”。無論從理論還是司法實(shí)踐中，這一要件都不合時(shí)宜。對于是否保留“以營利為目的”，學(xué)界分成兩派即“保留論”與“取消論”。然而這兩派都存在不合理之處，并非侵犯著作權(quán)罪刑法規(guī)定的最佳選擇，而“加重量刑情節(jié)論”則在此基礎(chǔ)上揚(yáng)長避短，可作為侵犯著作權(quán)罪刑法規(guī)定最佳選擇。 <

2、/p><p>　　關(guān)鍵詞 著作權(quán)犯罪 以營利為目的 保留論 取消論 加重量刑情節(jié)論 </p><p>　　作者簡介：班阿慧、許詩琦、袁黎明，華中師范大學(xué)法學(xué)院。 </p><p>　　中圖分類號：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2013）08-061-02 </p><p>　　一、“以營利為目的”之立法規(guī)定 </p

3、><p>　?。ㄒ唬┪覈⒎ㄖ?guī)定 </p><p>　　“以營利為目的”是表明行為人具有通過實(shí)施犯罪行為牟取利益的心理狀態(tài)。具體而言行為人既可以為自己營利，也可以為他人營利；既可以直接營利，也可以間接營利。無論可能的受益的對象是誰，不影響本罪“以營利目的”要件的成立。 </p><p>　　《刑法》第217條規(guī)定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額

4、較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金……”。第218條規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！边@兩條都規(guī)定了行為人必須以營利為目的，這極大地影響到了刑法的適用，實(shí)際上限制了對著作權(quán)犯罪的打擊?！耙誀I利為目的”的主觀構(gòu)成要件，無法適

5、應(yīng)目前數(shù)字化時(shí)代、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下打擊侵犯著作權(quán)犯罪的要求；并且背離國際立法趨勢。 </p><p>　?。ǘ┢渌麌壹暗貐^(qū)立法之規(guī)定 </p><p>　　為了嚴(yán)厲打擊侵犯著作權(quán)的違法犯罪行為，多數(shù)國家和地區(qū)對侵犯著作權(quán)犯罪的構(gòu)成主觀要件規(guī)定都比較寬松。對于侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要求，僅要求行為人具有故意，而不要求具有營利目的，有個(gè)別國家和地區(qū)甚至規(guī)定了過失侵犯著作權(quán)的行為也要刑事處罰。美

6、國對于版權(quán)犯罪的成立只要行為人“故意”侵犯他人版權(quán)，即可構(gòu)成犯罪。英國和我國香港地區(qū)立法規(guī)定，只要行為人實(shí)施了“未經(jīng)版權(quán)人許可”這一行為，即使行為人并不以營利為目的在非商業(yè)過程中散發(fā)侵犯復(fù)制品侵害版權(quán)所有人利益，也可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。日本法律規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪，不論是否以營利為目的都可構(gòu)成。我國臺灣地區(qū)規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪，對于以營利為目的和不以營利為目的的按照不同罪名處罰。意大利的法律規(guī)定，對于過失侵犯權(quán)利人經(jīng)濟(jì)使用權(quán)罪和作者人格權(quán)

7、罪的，也要給予刑事處罰。 </p><p>　　相比而言，我國對于侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要件的設(shè)置要嚴(yán)密很多，因而著作權(quán)刑事保護(hù)的范圍也狹窄很多。我國刑法要求必須具備“以營利為目的”才能構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪。這樣的規(guī)定，顯然無法適應(yīng)現(xiàn)代科技的進(jìn)步，不利于司法實(shí)踐中懲治侵犯著作權(quán)犯罪，不利于對著作權(quán)的充分保護(hù)。 </p><p>　　二、“以營利為目的”之存廢爭論 </p><

8、;p><b>　?。ㄒ唬┍Ａ粽?</b></p><p>　　1.刑法謙抑原則的要求 </p><p>　　作為定罪原則的謙抑主義的一個(gè)重要原則是必要性原則，即指對某種危害社會(huì)的行為，運(yùn)用道德、民事法律、行政法律仍不足以抗制，不足以保護(hù)合法權(quán)益，必須追究行為人刑事責(zé)任時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪。我國對包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)實(shí)行民事保護(hù)、行政保護(hù)和刑法保護(hù)的綜合保護(hù)體系

9、，對于不以營利為目的的侵犯著作權(quán)行為，應(yīng)設(shè)立著作權(quán)法本身的一般侵權(quán)罰則處理和調(diào)控，這對于平衡保護(hù)權(quán)利人和侵權(quán)人的利益有著積極意義。 </p><p>　　2.侵犯著作權(quán)犯罪特征的需要 </p><p>　　簡單地說，侵犯著作權(quán)犯罪特征主要有社會(huì)危害性、經(jīng)濟(jì)利益性和激勵(lì)性。在著作權(quán)領(lǐng)域，絕大部分嚴(yán)重的侵犯著作權(quán)行為時(shí)基于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)而實(shí)施的行為，保留“以營利為目的”這一規(guī)定，并不會(huì)實(shí)質(zhì)上降

10、低著作權(quán)的刑法保護(hù)水平和保護(hù)力度。并且“以營利為目的”侵犯著作權(quán)的行為對著作權(quán)人的合法權(quán)益的侵犯、文化市場的管理秩序的破壞比不“以營利為目的”的侵犯著作權(quán)的行為危害更大。創(chuàng)設(shè)著作權(quán)時(shí)為了通過“賦予作者對其創(chuàng)作成果一定期限的壟斷權(quán)，使其能夠收回投入并有所收益，從而激勵(lì)創(chuàng)作者創(chuàng)作并傳播更多更新的智力成果。那么，如果侵權(quán)者不以營利為目的，則基本上不會(huì)給權(quán)利人的投資收益造成損害，激勵(lì)仍然存在，所以二者的危害性是有區(qū)別的。 </p>

11、<p>　　3.我國著作權(quán)綜合保護(hù)的結(jié)果 </p><p>　　我國對包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)實(shí)行民事保護(hù)、行政保護(hù)和刑法保護(hù)的綜合保護(hù)體系在國際上也是相當(dāng)少見的。雖然著作權(quán)同為知識產(chǎn)權(quán)，但與先天異于商業(yè)化的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)等相比，著作權(quán)的內(nèi)容更側(cè)重于思想、精神，并且著作權(quán)關(guān)于“合理使用”的限制也比專利、商標(biāo)等更多且更為具體。并且為了凸顯刑法的嚴(yán)厲性，我國刑法中對著作權(quán)給予區(qū)別待遇，限于著作

12、權(quán)犯罪主觀要件“以營利為目的”的規(guī)定是適當(dāng)?shù)摹?</p><p><b>　?。ǘ┤∠?</b></p><p>　　1.適應(yīng)現(xiàn)代科技的發(fā)展的需要。 </p><p>　　現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展推動(dòng)下，人類社會(huì)的文化生活發(fā)生了翻天覆地的變化，著作權(quán)同樣受到了極深的影響。傳統(tǒng)時(shí)代主要以紙張、油墨等傳播作品，實(shí)施侵犯著作權(quán)行為需要付出相當(dāng)大的成本，因

13、此侵犯著作權(quán)的行為一般都具有營利性。然而在信息時(shí)代，借助于計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)復(fù)制、傳播他人的作品非常簡單，所需成本也非常小，并且由于網(wǎng)絡(luò)無國界、用戶數(shù)量龐大的特征，盜版物品一旦進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間，任何人都可以網(wǎng)上瀏覽、下載甚至復(fù)制傳播。這不僅嚴(yán)重侵害了著作權(quán)人的專有權(quán)，而且造成著作權(quán)人極大的經(jīng)濟(jì)損失。因此美國等發(fā)達(dá)國家在新技術(shù)的沖擊下，逐步取消了侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要件“以營利為目的”。在我國現(xiàn)行的立法條件下，“不以營利為目的”侵犯著作權(quán)行為無

14、法按照侵犯著作權(quán)犯罪來處理。中國刑法必須順應(yīng)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，借鑒其他國家以及國際條約等有關(guān)著作權(quán)立法的規(guī)定，取消“以營利為目的”的規(guī)定，充分保障著作權(quán)人的合法權(quán)益。 　　2.現(xiàn)行立法不足與矛盾的需要。 </p><p>　　現(xiàn)行立法指導(dǎo)思想有失偏頗。著作權(quán)刑事保護(hù)的關(guān)鍵在于制裁侵權(quán)，而不應(yīng)是制裁營利，將營利目的作為侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要件，會(huì)將大量非營利目的的嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為排除在刑法保護(hù)范圍之外。其次

15、，刑法條款之間存在矛盾。我國《刑法》規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，只有侵犯著作權(quán)犯罪必須具有營利目的，而侵犯其他知識產(chǎn)權(quán)的犯罪并未將此設(shè)置為主觀要件，其結(jié)果必然會(huì)限制、縮小著作權(quán)刑法保護(hù)的范圍，放縱部分應(yīng)受懲罰者。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)中有很多侵犯著作權(quán)行為并非以營利為目的，如處于報(bào)復(fù)、毀損他人名譽(yù)、打擊競爭對手的目的等。這種行為同樣侵犯他人的著作權(quán)和市場經(jīng)濟(jì)秩序，其社會(huì)危害性與以營利為目的的著作權(quán)侵權(quán)行為的并無實(shí)質(zhì)差別。 </p>&

16、lt;p>　　3.降低證明難度、嚴(yán)密法網(wǎng)的需要。 </p><p>　　我國假冒盜版屢禁不止日益猖獗，嚴(yán)重破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序；然而能夠進(jìn)入審判程序的刑事案件屈指可數(shù)，確實(shí)存在打擊不力的情況，著作權(quán)刑事司法保護(hù)的職能和作用遠(yuǎn)未體現(xiàn)和發(fā)揮?！耙誀I利為目的”的主觀要素設(shè)立表明刑事立法的不完善，也是造成今天這種狀況的重要原因。盡管其本意在于縮小打擊面，但是查證“以營利為目的”則徒增公安司法機(jī)關(guān)的證明難度從而導(dǎo)致侵權(quán)

17、者逃脫法律追究幾率上升。因此，取消“以營利為目的”有利于解決侵犯著作權(quán)犯罪實(shí)踐發(fā)案數(shù)之多與司法機(jī)關(guān)實(shí)際辦理案件之少的矛盾，并且有利于降低司法機(jī)關(guān)查處犯罪的證明難度、嚴(yán)密追究侵犯著作權(quán)犯罪的法網(wǎng)。 </p><p>　　4.與國際趨勢相適應(yīng)的需要。 </p><p>　　不以營利為目的已成為國際領(lǐng)域關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的立法趨勢，大多數(shù)國家都未規(guī)定“以營利目的”為侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要件。并且

18、取消“以營利為目的”，是中國履行入世所承擔(dān)的國際義務(wù)，是我國加入WTO需履行TPIRs協(xié)定的要求。也就是說，除了我國在簽訂時(shí)作出保留的條款之外TPIRs協(xié)定必須轉(zhuǎn)化為中國的國內(nèi)法，我國保證國內(nèi)法的規(guī)定不低于TPIRs協(xié)定的要求。而在TPIRs協(xié)定中已將故意但并不一定出于商業(yè)利益或個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益為目的的嚴(yán)重侵權(quán)行為納入侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)制范疇。對照來看我國刑法中“以營利為目的”的主觀構(gòu)成要件與TPIRs協(xié)定的有關(guān)規(guī)定并不一致。為履行TPIR

19、s協(xié)定規(guī)定的義務(wù)，適應(yīng)國際立法趨勢，中國刑法應(yīng)當(dāng)取消“以營利為目的”的規(guī)定。 </p><p>　　三、“以營利為目的”之完善方向 </p><p>　　上述“保留論”和“取消論”的觀點(diǎn)都有失偏頗?！氨Ａ粽摗钡睦碛刹⒉怀浞?。首先，目前，僅僅依靠行政、民事手段顯然不足以預(yù)防和遏制不以營利為目的的著作權(quán)侵權(quán)行為，此時(shí)將不以營利為目的的侵犯著作權(quán)的行為納入刑法調(diào)整的范圍中，以刑法獨(dú)有的嚴(yán)厲性來預(yù)

20、防和打擊這種侵犯著作權(quán)的行為。其次，忽略了正是由于著作權(quán)擁有更多思想精神方面的內(nèi)容而更容易遭受侵害，更需要刑法保護(hù)的事實(shí)?！叭∠摗币膊⒎鞘亲罴堰x擇。盡管取消“以營利為目的”是適應(yīng)現(xiàn)代科技的發(fā)展，加強(qiáng)對著作權(quán)保護(hù)的需要；現(xiàn)行立法不足與矛盾的需要；是降低司法機(jī)關(guān)查處犯罪的證明難度，嚴(yán)密懲治侵犯著作權(quán)犯罪之法網(wǎng)的需要；是與TRIPs協(xié)定的規(guī)定相協(xié)調(diào)，與國際趨勢相適應(yīng)的需要，等等。但是不區(qū)分現(xiàn)實(shí)環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境主張一概取消“以營利為目的”的主觀

21、構(gòu)成要件的觀點(diǎn)過于簡單化，并且忽略了是否具備“以營利目的”行為人社會(huì)危害性大小，難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，所以這并非是最佳選擇。 </p><p>　　既然“保留論”和“取消論”都不是最佳選擇，我們必然要尋求第三條路?！耙誀I利為目的”不應(yīng)當(dāng)簡單取消了事，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)保留，可將之作為加重量刑情節(jié)，即“加重量刑情節(jié)論”。相對于“保留論”而言，“加重量刑情節(jié)論”最大優(yōu)點(diǎn)是可以稱之不以營利為目的的嚴(yán)重侵犯著作權(quán)行為，從而可以加大

22、著作權(quán)刑法保護(hù)的力度。在新科學(xué)技術(shù)的沖擊下，中國侵犯著作權(quán)行為出現(xiàn)多元化趨勢，在以營利為目的的侵犯著作權(quán)行為大量發(fā)生的同時(shí)，不以營利為目的侵犯軟件著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、利用網(wǎng)絡(luò)毀損名譽(yù)等行為大量發(fā)生。這些行為同樣會(huì)給著作權(quán)人造成巨大、甚至是無法挽回的損失。但是，由于這些行為不具有營利目的，即使危害再嚴(yán)重，在現(xiàn)行的立法條件下也不能按照侵犯著作權(quán)犯罪來處理，從而形成立法上的漏洞，不利于著作權(quán)的刑法保護(hù)?！凹又亓啃糖楣?jié)論”可以避免上述問題。將“

23、以營利為目的”作為侵犯著作權(quán)的一個(gè)量刑情節(jié)，則對于“以營利為目的”的侵犯著作權(quán)行為可以再較重的幅度內(nèi)量刑；對于不“以營利為目的”的侵犯著作權(quán)行為則可以在基本刑幅度內(nèi)量刑，從而避免產(chǎn)生刑罰處罰的間隙。相對于“取消論”，“加重量刑情節(jié)論”把“以營利為目的”作為加重量刑情節(jié)，一邊方面在立法上區(qū)分是</p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]

24、劉憲權(quán)，吳允鋒.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪理論與實(shí)務(wù).北京大學(xué)出版社.2007. </p><p>　　[2]聶洪勇.侵犯著作權(quán)犯罪的認(rèn)定與處理.法律出版社.2010. </p><p>　　[3]趙秉志.侵犯著作權(quán)犯罪研究.中國人民大學(xué)出版社.2008. </p><p>　　[4]劉科，朱魯豫.侵犯著作權(quán)犯罪中“以營利為目的”要素的規(guī)范闡釋與完善方向.中國刑事法雜志.20