論企業(yè)法律風(fēng)險管理中的刑事法律風(fēng)險防控

1、<p>　　論企業(yè)法律風(fēng)險管理中的刑事法律風(fēng)險防控</p><p>　　摘 要 在中國目前的經(jīng)濟和法律環(huán)境下，企業(yè)的刑事法律風(fēng)險不僅存在，而且可以說是險象環(huán)生，也正因如此，對企業(yè)法律風(fēng)險管理中的刑事法律風(fēng)險防控進行研究并在此基礎(chǔ)上探索如何對企業(yè)刑事法律風(fēng)險進行防控，拓展刑事律師的刑事非訴訟業(yè)務(wù)，都無疑具有一定的現(xiàn)實意義。本文從刑事律師開展企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控業(yè)務(wù)的必要性談起，論述了此項業(yè)務(wù)的內(nèi)涵、特色，

2、就刑事非訴訟業(yè)務(wù)的拓展以及企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控業(yè)務(wù)的操作流程進行探討，期望能引起行業(yè)刑事律師共鳴，共同推進此項業(yè)務(wù)健康發(fā)展。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 刑事律師 法律風(fēng)險 刑事非訴訟業(yè)務(wù) </p><p>　　作者簡介：賴建平，浙江波寧律師事務(wù)所刑事部主任，浙江省律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)委員會優(yōu)秀資深委員。 </p><p>　　中圖分類號：C935 文獻標識碼：A 文

3、章編號：1009-0592（2015）02-200-03 </p><p>　　企業(yè)從它建立的第一天起，就面臨著各種各樣的風(fēng)險，企業(yè)收益的取得、企業(yè)的生存和發(fā)展，都是在克服各種風(fēng)險的影響、有效管理各種風(fēng)險的條件下完成的。而風(fēng)險，是一個非常古老的的困擾著人們實現(xiàn)自己意愿的問題。無論是否理解風(fēng)險的概念，人們決策時都不得不考慮它的存在。在我國，“企業(yè)法律風(fēng)險”概念的首次出現(xiàn)是在國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會于2004年5

4、月頒布的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》之中。2006年6月，國務(wù)院國資委出臺的《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》[國資發(fā)改革（2006）108號]按照風(fēng)險內(nèi)容或來源將企業(yè)風(fēng)險分為戰(zhàn)略風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、市場風(fēng)險、運營風(fēng)險、法律風(fēng)險，這標志著我國第一次從政策法規(guī)上提出從管理的角度進行法律風(fēng)險防控。 </p><p>　　一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控的必要性 </p><p>　　就我國刑事法律而言，企業(yè)刑事

5、法律風(fēng)險包括企業(yè)本身的風(fēng)險以及其經(jīng)營者等相關(guān)人員的風(fēng)險兩大方面。企業(yè)如果依靠違法行為獲取利益，很可能被繩之以法，甚至企業(yè)經(jīng)營者也會牽涉其中，鋃鐺入獄。在當(dāng)今中國，一大批叱咤風(fēng)云的商界傳奇人物，因其決策上的失誤，導(dǎo)致公司經(jīng)營陷入困境，而被追究法律責(zé)任者，屢見不鮮；甚至自認為系有利于公司之行為，結(jié)果卻必須背負損害賠償責(zé)任或者刑事責(zé)任者也不少見。而因企業(yè)經(jīng)營者被繩之于法，致使企業(yè)陷入混亂，最終消失在市場競爭之中的案例也多如牛毛?？梢?，刑事法律

6、風(fēng)險對于企業(yè)的未來有著至關(guān)重要的影響。因此，筆者認為違法行為幾乎是必然造成法律風(fēng)險的產(chǎn)生，刑事法律風(fēng)險是企業(yè)經(jīng)營過程中最致命的法律風(fēng)險。而刑事法律設(shè)立的目的，本身也是通過嚴厲的懲罰來威懾社會成員，使之放棄違法的企圖，從而達到維護社會秩序的目的。孰輕孰重，不言而喻！ </p><p>　　二、企業(yè)刑事法律風(fēng)險的內(nèi)涵和現(xiàn)狀 </p><p>　　刑事法律風(fēng)險是指因行為違反刑法構(gòu)成犯罪而需要承擔(dān)

7、法律制裁的法律風(fēng)險。企業(yè)的刑事法律風(fēng)險從企業(yè)設(shè)立到終止的各個階段都可能發(fā)生，甚至在企業(yè)進入破產(chǎn)程序以后也可能發(fā)生刑事法律風(fēng)險。刑事法律的否定性評價強調(diào)主觀和客觀相統(tǒng)一，因此刑事法律風(fēng)險均屬于違法風(fēng)險。 </p><p>　　在我國刑事法律規(guī)范體系中，并無企業(yè)犯罪一說，與之相對應(yīng)的是單位犯罪，在刑法理論上一般稱之為法人犯罪。我國《刑法》第30條規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為

8、單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》中對此作了進一步的解釋，該解釋中規(guī)定，“刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位?！庇纱丝梢?，單位犯罪是一種為單位利益或者以單位名義而實施的犯罪，而且基本是與單位的經(jīng)營活動有關(guān)。 </p><p&

9、gt;　　根據(jù)我國《刑法》第31條的規(guī)定，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！币虼?，在司法實踐中，對于單位犯罪的刑事處罰一般為罰金，但一般同時會對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以人身刑。 </p><p>　　三、企業(yè)刑事法律風(fēng)險的表現(xiàn)形式和特色 </p><p>　　（一）企業(yè)刑事法律風(fēng)險的表

10、現(xiàn)形式 </p><p>　　企業(yè)的刑事法律風(fēng)險當(dāng)然源自于企業(yè)對刑事法律的觸犯，但是，發(fā)現(xiàn)企業(yè)刑事法律風(fēng)險卻不能兩眼只盯著刑事法律條文，因為觸犯刑事法律條文的具體行為方式是多種多樣的，所以，必須將企業(yè)的具體行為與刑事法律條文結(jié)合起來，才能準確判斷該行為有無刑事上的風(fēng)險。例如：刑法規(guī)定的詐騙犯罪均是以非法占有目的為構(gòu)成要件的，但何種行為表明行為人有非法占有的目的，實踐中情況就非常復(fù)雜，必須結(jié)合刑法的規(guī)定對一個行為進

11、行綜合分析從而探究其實質(zhì)才能作出準確判斷。當(dāng)然，有些觸犯刑事法律的行為有常見表現(xiàn)形式，對這些常見行為的概括也是理論與實際相結(jié)合取得的成果。 </p><p>　?。ǘ┢髽I(yè)刑事法律風(fēng)險的特色 </p><p>　　從企業(yè)管理的角度去看企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控，專業(yè)性是其一大特色，因為企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控活動中任何活動的基本尺度都是依據(jù)法律規(guī)范?？偟膩碚f，企業(yè)管理視角下的企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控管理

12、，有如下的特色：1.企業(yè)刑事法律風(fēng)險范圍的有限性；2.工作內(nèi)容的波動性；3.企業(yè)刑事法律風(fēng)險的嚴重性；4.管理質(zhì)量的人為性。 </p><p>　　在某些場合里，法律上的需要與經(jīng)營上的需要是相互排斥的，而企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控的核心就是如何保證二者之間的平衡。要做好這一點的前提，一是要準確地識別出刑事法律風(fēng)險及其危害性，二是要根據(jù)企業(yè)的實際目標找出最為合適的解決方法。因而，在企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控方面，無論是因噎廢食

13、還是削足適履都是不足取的，而如何在具體的操作中把握好尺度，并非一朝一夕就能掌握。 </p><p>　　四、企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控業(yè)務(wù)的拓展 </p><p>　?。ㄒ唬┢髽I(yè)刑事法律風(fēng)險防控應(yīng)當(dāng)歸類于刑事非訴訟業(yè)務(wù) </p><p>　　我國現(xiàn)行《律師法》規(guī)定的律師業(yè)務(wù)有7項，其中包括律師可以接受委托，提供非訴訟法律服務(wù)，然而，說到律師的非訴訟業(yè)務(wù)，一般理解為律師在民

14、商事領(lǐng)域提供的非訴訟法律服務(wù)，很少有律師涉及刑事非訴訟業(yè)務(wù)。但仔細分析，卻發(fā)現(xiàn)在幾乎所有的非訴訟法律服務(wù)領(lǐng)域，都存在著與刑事法律相關(guān)的專業(yè)活動?？梢哉f，社會主義市場經(jīng)濟條件下的一切民商行為，既有參與主體按照法律授權(quán)的合法行為，也有參與主體違反禁止性法律規(guī)定，甚至面臨刑事法律干預(yù)的違法犯罪行為。由于專業(yè)因素，對于復(fù)雜的、可能涉及刑事法律問題的社會經(jīng)濟現(xiàn)象，長期從事民商法律事務(wù)的律師一般而言難以作出及時、合理地處理，反之亦然。僅僅從這個意義

15、上說，開拓刑事非訴訟領(lǐng)域的相關(guān)業(yè)務(wù)，前景非常廣闊。 　　因此，在做刑事訴訟業(yè)務(wù)的同時，刑事律師不能忽視社會上尤其是企業(yè)界向律師提出的刑事非訴訟法律服務(wù)的需求。刑事律師利用自己的專業(yè)知識和在長期訴訟當(dāng)中積累的豐富實踐經(jīng)驗，針對企業(yè)的決策和運營，從刑事法律層面上提出意見和建議，幫助企業(yè)防止發(fā)生刑事法律風(fēng)險，幫助企業(yè)實現(xiàn)真正的健康發(fā)展，既契合了企業(yè)發(fā)展的需要，又為刑事律師在刑事非訴訟領(lǐng)域開辟了一塊業(yè)務(wù)新天地。 </p><

16、;p>　　（二）刑事非訴訟業(yè)務(wù)的拓展 </p><p>　　早在2006年7月，浙江海泰律師事務(wù)所律師張友明就撰寫了《刑事非訴訟律師業(yè)務(wù)初探》一文，對刑事非訴訟業(yè)務(wù)進行了有益地探索，引起律師界的共鳴。2010年3月，山東德衡律師事務(wù)所律師欒少湖專門就企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控問題提交了人大代表議案《關(guān)于盡快在全市開展企業(yè)高管人員刑事責(zé)任風(fēng)險防控工作的建議》。當(dāng)然，以系統(tǒng)的眼光來看，這些嘗試還主要集中在對企業(yè)進行宣

17、傳教育的層面，包括將企業(yè)容易觸犯的罪名予以分類解析，也是從宣傳教育的角度展開的。 </p><p>　　如果我們由此再向前進一步，把目光由企業(yè)轉(zhuǎn)向企業(yè)與刑事律師的互動上來，探討律師如何幫助企業(yè)防范刑事法律風(fēng)險，并經(jīng)過討論將此項工作設(shè)置為一個系統(tǒng)工程“企業(yè)法律風(fēng)險管理”中一個不可或缺的部分，由此“生產(chǎn)”出來的“產(chǎn)品”對企業(yè)肯定有極大的吸引力。 </p><p>　　五、企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控的

18、操作流程 </p><p>　　（一）組建專業(yè)團隊 </p><p>　　企業(yè)的刑事法律風(fēng)險涉及方方面面，任何一個律師都不可能是所有方面法律事務(wù)的專家。律師向企業(yè)提供的防范刑事法律風(fēng)險非訴訟法律服務(wù)，是一個龐雜的系統(tǒng)工程，單靠一、兩名律師的協(xié)作是難以完成的。因此，必須針對每一個企業(yè)的刑事法律風(fēng)險防控項目組建一個律師團隊，人數(shù)以三到五人為宜，才能勝任一個企業(yè)方方面面法律風(fēng)險的識別、評價、應(yīng)對

19、工作。同時，企業(yè)刑事法律風(fēng)險防范不是紙上談兵，必須要以律師豐富的實踐經(jīng)驗為依托，針對企業(yè)的具體情況提出有針對性的意見和建議，這就要求進入團隊的律師要有刑事辯護與代理的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，可以以從事過三年以上刑事業(yè)務(wù)為最低條件，以保障團隊智力資源的豐富性。 </p><p>　　另外，企業(yè)的刑事風(fēng)險防范在有些場合與一般法律風(fēng)險（民商事法律風(fēng)險、行政法律風(fēng)險）是有聯(lián)系的，一般法律風(fēng)險累積、增大到一定程度就可能演變成刑事法律風(fēng)險

20、，為了使律師提供的防范刑事風(fēng)險法律服務(wù)能夠幫助企業(yè)防微杜漸，從根本上清除發(fā)生刑事法律風(fēng)險的誘因，律師團隊有必要有一至兩名從事民商、行政法律事務(wù)的專業(yè)律師參與，以實現(xiàn)團隊智力資源結(jié)構(gòu)的合理性。 </p><p>　?。ǘ┽槍σ粋€具體的目標企業(yè)的刑事法律風(fēng)險防控項目，律師團隊要做的工作千頭萬緒，概括起來，大致有以下三個方面 </p><p>　　1.企業(yè)刑事法律風(fēng)險的識別。為了有效管理法律風(fēng)

21、險，企業(yè)必須要知道所面臨的風(fēng)險，也即進行企業(yè)法律風(fēng)險識別。識別刑事法律風(fēng)險與在雷區(qū)里探雷非常相似，任何未被識別的刑事法律風(fēng)險都有可能造成企業(yè)的重大損失，而沒有一定的科學(xué)方法則又無法系統(tǒng)、全面地識別企業(yè)所面臨的刑事法律風(fēng)險。 </p><p>　　企業(yè)刑事法律風(fēng)險識別是實施刑事法律風(fēng)險防控項目的第一階段，通過精心策劃的盡職調(diào)查活動全面了解企業(yè)與刑事法律風(fēng)險的有關(guān)資料。盡職調(diào)查的范圍與深度取決于律師和企業(yè)所共同確定的

22、項目內(nèi)容，其側(cè)重點是通過系統(tǒng)收集企業(yè)各類歷史或現(xiàn)實行為的真實情況信息，為從整體上識別企業(yè)刑事法律風(fēng)險提供基礎(chǔ)資料，以便于發(fā)現(xiàn)企業(yè)的管理制度及經(jīng)營行為中各個具體的作為與不作為所存在的刑事法律風(fēng)險。盡職調(diào)查的內(nèi)容應(yīng)包括但不限于企業(yè)中與其生產(chǎn)、經(jīng)營、管理有關(guān)的人和事，其中，對企業(yè)高級管理人員、尤其是企業(yè)的主要負責(zé)人應(yīng)作重點調(diào)查，因為他們對企業(yè)具體行為有決策、控制作用。調(diào)查的方法有資料收集、調(diào)查問卷、零距離訪談、現(xiàn)場觀察、調(diào)查核實等等，可以根據(jù)

23、企業(yè)實際情況靈活設(shè)計。 </p><p>　　2.企業(yè)刑事法律風(fēng)險的評估。通過前期的盡職調(diào)查及刑事法律風(fēng)險識別，企業(yè)的刑事法律風(fēng)險點已經(jīng)以法律風(fēng)險清單的方式呈現(xiàn)出來。企業(yè)刑事法律風(fēng)險的識別是一種定性分析，提示了企業(yè)所存在的刑事法律風(fēng)險，但并不是所有的刑事法律風(fēng)險都需要在第一時間采取措施加以應(yīng)對，在諸多因素的制約下，企業(yè)只能以“厚此薄彼”的方式控制法律風(fēng)險。面對成百上千的法律風(fēng)險點，無法準確判斷法律風(fēng)險的大小，導(dǎo)致

24、企業(yè)難以妥善處理法律風(fēng)險控制與業(yè)務(wù)發(fā)展之間的矛盾。如果企業(yè)眉毛胡子一把抓式地加以應(yīng)對，既不經(jīng)濟也不可行，甚至還有副作用。要走出這一困境，就必須實現(xiàn)刑事法律風(fēng)險的定量分析。 </p><p>　　法律風(fēng)險評估需要依靠定量分析進行，定量分析是企業(yè)法律風(fēng)險管理兼具法律與管理雙重視角的必然要求。但是，僅僅如此也還是不足夠的。在刑事法律風(fēng)險的評估當(dāng)中，經(jīng)驗往往也發(fā)揮著不可忽視的作用。訴訟仲裁作為解決法律問題的最終手段，其運

25、用將使存積已久的問題脈絡(luò)清晰。經(jīng)歷了大量訴訟仲裁錘煉的刑事律師，對于相關(guān)問題便會自然而然產(chǎn)生一種法律“直覺”。有了這種法律“直覺”，再輔之以一定的數(shù)理模型，那么對于風(fēng)險評估的量化程度才能恰到好處并不失精確。 </p><p>　　一般而言，企業(yè)刑事法律風(fēng)險評估的內(nèi)容包括三個部分：一是風(fēng)險發(fā)生的可能性，即在一定時間段內(nèi)風(fēng)險發(fā)生頻次的高低；二是風(fēng)險影響程度，即風(fēng)險一旦發(fā)生后可能給企業(yè)造成的損失程度，確定刑事法律風(fēng)險的

26、預(yù)警線；三是風(fēng)險水平，亦稱風(fēng)險損失期望值，即綜合考慮風(fēng)險發(fā)生可能性與風(fēng)險損失度后對風(fēng)險嚴重程度作出的判斷，具體表現(xiàn)為風(fēng)險可能性與風(fēng)險損失度的乘積，初步明確風(fēng)險管理的策略。 </p><p>　　3.企業(yè)刑事法律風(fēng)險的的防控。在制定企業(yè)刑事法律風(fēng)險全面解決方案階段，律師需要結(jié)合前期的法律風(fēng)險識別、評估等工作成果，將評估結(jié)果轉(zhuǎn)換成企業(yè)可以看懂、能夠操作的刑事法律風(fēng)險解決方案。實施刑事法律風(fēng)險控制的精髓，是將法律風(fēng)險管

27、理與企業(yè)經(jīng)營管理有機地整合在一起，使企業(yè)日常工作的制度、流程、文本同時成為應(yīng)對刑事法律風(fēng)險的防線，通過這“三駕馬車”去實現(xiàn)企業(yè)合法權(quán)益的最大化、法律風(fēng)險的最小化。其內(nèi)容包括，（1）管理制度修訂。這類工作的主要內(nèi)容是根據(jù)刑事法律風(fēng)險評估的結(jié)果，通過修訂或補充、起草公司各類管理制度的方式，從制度上避免一部分法律風(fēng)險。對于那些管理尚不完善的企業(yè)，不僅需要修訂其原有的管理制度，還要考慮到各制度的層級關(guān)系和同級間的協(xié)調(diào)問題，而且需要補充許多企業(yè)原

28、來沒有的規(guī)章制度；（2）完善工作流程。相對于繁文縟節(jié)的規(guī)章制度，流程在以圖表的方式描述具體行為的程序及內(nèi)容方面，遠比規(guī)章制度所用的文字量要少，因而生動形象、簡便易讀、便于記憶，特別是流程圖其操作性和可執(zhí)行性均遠遠強于以文字表述的流程。雖然完善工作流程是所有工作量中最“不像”律師工作的內(nèi)容，但事實證明完善工作流程的做法非常受企業(yè)的歡迎；（</p><p>　　總體來說，企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控的應(yīng)對就是通過系統(tǒng)的整理和

29、篩選，整合到企業(yè)的規(guī)章制度體系、合同文本體系、流程管理體系之中，或是針對已經(jīng)存在的刑事法律風(fēng)險問題制定具體的、“一次性”的解決方案。經(jīng)過這樣的整合之后，法律風(fēng)險管理就會融入企業(yè)管理的細節(jié)之中而成為企業(yè)管理的一部分，給企業(yè)帶來實質(zhì)性的進步。 </p><p><b>　　六、結(jié)語 </b></p><p>　　為企業(yè)提供刑事法律風(fēng)險防控的專項法律服務(wù)是刑事律師的一項新業(yè)

30、務(wù)，其產(chǎn)生源于市場經(jīng)濟的客觀需求，刑事律師要能夠從企業(yè)管理者的角度入手，以企業(yè)的利益最大化為導(dǎo)向，憑借相關(guān)法律事務(wù)的實務(wù)經(jīng)驗切入，輔之以科學(xué)的方法，將自己的智力成果變成阻斷企業(yè)發(fā)生刑事法律風(fēng)險的屏障，為企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營保駕護航。在業(yè)務(wù)操作中，刑事律師要做到原則性與靈活性有機結(jié)合，使這項新業(yè)務(wù)能得到企業(yè)認同，使律師團隊的智力成果能得到企業(yè)認可。筆者相信，經(jīng)過律師同行的共同努力，刑事非訴訟業(yè)務(wù)一定能夠有一個光明的未來。 </p>

31、;<p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]吳江水.完美的防范――法律風(fēng)險管理中的識別、評估與解決方案.北京大學(xué)出版社.2010年版. </p><p>　　[2]李小海.企業(yè)法律風(fēng)險控制.法律出版社.2009年版. </p><p>　　[3]陳麗潔主編.企業(yè)法律風(fēng)險管理的創(chuàng)新與實踐.法律出版社.200

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