論國際投資條約中投資的定義

1、1論國際投資條約中投資的定義摘要投資定義條款是國際投資條約的基礎(chǔ)，其實質(zhì)功能在于界定條約的適用范圍。研究不同時期的國際投資條約文本可以發(fā)現(xiàn)，投資的定義范圍越來越寬泛；晚近的國際仲裁實踐也傾向于對投資的定義進行擴大化解釋。這種趨勢體現(xiàn)了國際投資法保護投資的價值取向，但也限制了東道國對其境內(nèi)跨國資本的監(jiān)管權(quán)。本文認為有必要對日益擴張的投資定義加以適當限制，在保護外資與維護東道國經(jīng)濟主權(quán)之間尋求平衡點。關(guān)鍵詞雙邊投資條約投資定義國際仲裁作者簡

2、介：付汝峰，中南民族大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟法學(xué)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法。中圖分類號：D99文獻標識碼：A文章編號：10090592（2016）0107802截至2014年底，全球已達成3271項國際投資協(xié)定（IIA），幾乎每個IIA都會在條約中明確投資的定義。投資定義的實質(zhì)功能在于明確投資條約的適用范圍，只有在定義范圍內(nèi)的資產(chǎn)和權(quán)利才能受條約保護，定義也能顯示一國對于投資的基本態(tài)度。在仲裁實踐中，仲裁機構(gòu)要依據(jù)投資定義來確定管轄權(quán)，如

3、國際投資爭端解決中心（ICSID）一般要求爭議事項同時符合ICSID公約和爭議雙方投資條約中關(guān)于投資的定義，否則ICSID秘書處會拒絕登記。3多數(shù)國際投資條約所采用。這種模式是基于以發(fā)達國家為代表的資本輸出國的立場，目的在于為本國投資者的海外投資提供最大限度的保護。各國條約文本在對投資定義的表述上，又可分為開放性結(jié)構(gòu)和封閉性結(jié)構(gòu)。開放性結(jié)構(gòu)一般先對投資的內(nèi)涵進行界定，隨后再列舉投資的幾種主要類型，并明確指出所列舉的類型并非窮盡的，對于可

4、能出現(xiàn)的新投資類型具備很好的擴展空間。最典型的表達為“投資一詞系指……所投入的各種財產(chǎn)，特別是，包括但不限于：……（所列舉的各種投資類型）”。美、英、德、中等主要BIT締約國基本上都是采取這種結(jié)構(gòu)。封閉性結(jié)構(gòu)一般采用演繹的方法，以窮盡列舉的方式規(guī)定適格的投資，因而采用此結(jié)構(gòu)的條約對投資類型的規(guī)定非常詳細，呈現(xiàn)絕對化、封閉化的特點。為了更準確的定義投資，這種方法還會明確排除不屬于投資的特定交易類型，這是開放式結(jié)構(gòu)所不具備的。缺點也顯而易見

5、，這種結(jié)構(gòu)對新出現(xiàn)的投資類型無法提供適當?shù)谋Ｗo，缺乏良好的彈性空間。典型的表達是“投資是指（具體投資的類型）”。封閉性列舉式的代表是1994年北美自由貿(mào)易條約（NAFTA）和加拿大2004年的BIT范本。無論是開放性還是封閉性的結(jié)構(gòu)，都是非常寬泛的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)對投資進行定義，這種寬泛的定義盡可能的為投資者提供了保護和便利。但過度的自由也帶來了一些負面影響，在一定程度上損害到了東道國的經(jīng)濟主權(quán)，也增加了資本輸入國被訴的風(fēng)險。一旦交易雙方對