《法理學(xué)初階》課件

1、法理學(xué)初階,行政法學(xué)院袁春蘭,導(dǎo)論,一、法學(xué)的概念 （一） 法學(xué)詞源1. “法學(xué)”這一用語的拉丁文Jurisprudentia ，該詞是由ius和providere合成，前者解釋為法律、正義、權(quán)利，后者表示先見、知曉、聰明、知識等，兩者合成一詞表示有系統(tǒng)、有組織的法律知識、法律學(xué)問。,,2.法學(xué)一詞大約出現(xiàn)在公元前3世紀(jì)末的羅馬共和時代BC254年，平民出身的科倫卡紐士最先在公開場合講授法律知識，為世俗法學(xué)的產(chǎn)生鋪平了道路。BC

2、280年科倫卡紐士擔(dān)任執(zhí)政官，BC254年又擔(dān)任平民神官，成為第一位平民神官。BC202年，埃利烏斯以非神官的身份寫出三部書，包括三部分：十二表法正文，法學(xué)家的解釋，訴訟方式。這三部書被稱為埃利烏斯法書，為羅馬法學(xué)的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。,,3.法學(xué)的概念古羅馬五大法學(xué)家之一烏爾比安曾給 “法學(xué)” Jurisprudentia下過一個經(jīng)典性的定義：“法學(xué)是關(guān)于神事和人事的知識，正與不正的學(xué)問?！辈槭慷∧峄实墼诰幾搿秾W(xué)說匯編》和《法學(xué)階梯

3、》時，將此定義收錄進去，使它得以留傳后世。,,4. “法學(xué)”一詞的演變Jurisprudence, Jurisprudenz,Legal science, Juristic science,the science of Law, science du droit,Science juridique, rechtswissenschaft, Law, Droit, Recht,,5.西方法學(xué)詞語演變的規(guī)律第

4、一，法學(xué)一詞的形成與發(fā)展，和商品經(jīng)濟緊密相關(guān)第二，法學(xué)一詞的形成與發(fā)展，與自然法學(xué)說密切相連第三，法學(xué)一詞的形成與發(fā)展，得益于西方社會特有的各種歷史文化條件第四，法學(xué)一詞的形成與發(fā)展，也是一個內(nèi)容不斷豐富、含義日漸深刻的過程,,（二）法學(xué)的研究對象：法學(xué)以法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象。1.法學(xué)的研究對象首先是研究靜態(tài)的法律2.法學(xué)的研究對象其次是研究動態(tài)的法律3.法學(xué)還要研究法律與經(jīng)濟、政治、道德、宗教等其它社會現(xiàn)象的關(guān)系

5、。,,（三）法學(xué)的層次首先，法學(xué)作為一門科學(xué)，表現(xiàn)為一種知識系統(tǒng)。這是法學(xué)最基本的層次。其次，法學(xué)還是一種智慧之學(xué)，即是關(guān)于法律的能力、方法、技巧和思維的學(xué)問。最后，法學(xué)還應(yīng)當(dāng)是精神之學(xué)，它應(yīng)當(dāng)全面展現(xiàn)并傳播法律的精神。,,二、法理學(xué)法理學(xué)是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學(xué)，著重揭示法律的基本原理。,第一章 法學(xué)歷史,課前提示本章分別介紹中國和西方法學(xué)的歷史。在學(xué)習(xí)時，要了解中西方法學(xué)的歷史進

6、程，認(rèn)識和把握其發(fā)展規(guī)律，在繼承前輩先賢的思想遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上，增進法學(xué)知識并拓展法學(xué)思維的空間，熟悉法學(xué)的思考進路和話語方式，理解和把握法理學(xué)的話語體系和基本的問題意識，從而增強對現(xiàn)實法律生活的認(rèn)識和法律發(fā)展的洞見能力。,第一節(jié) 西方法學(xué)的歷史,一、西方法學(xué)產(chǎn)生的前奏—古希臘的正義、法治觀念（一）古希臘沒有產(chǎn)生法學(xué)的原因1.古希臘各城邦存在的歷史較為短暫，且缺少安定的環(huán)境，這對于應(yīng)用性極強的法學(xué)的產(chǎn)生是非常不利的。2.古希臘的立法

7、未能充分發(fā)達3.希臘尚未出現(xiàn)職業(yè)的法學(xué)家階層，與法律的解釋和運用相關(guān)的活動如法律教育未能開展。,,（二）柏拉圖的法學(xué)思想1.法的正義理論—柏拉圖理論的出發(fā)點和歸宿首先，法律是維護正義的手段其次，正義的實現(xiàn)與否關(guān)鍵在于法律是否體現(xiàn)正當(dāng)2.法治的理論首先，法律是根據(jù)大部分人的利益制定的其次，為了確保法治，必須加強守法,,（三）亞歷士多德的法治理論1.法治的含義：已成立的法律獲得普遍地服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良

8、好的法律第一，作為法治基礎(chǔ)的法律，應(yīng)當(dāng)是一種好的法律第二，法律制定后，應(yīng)當(dāng)為全社會普遍遵守,,2.法治的根據(jù)首先，法律是經(jīng)過眾人的經(jīng)驗審慎考慮后制定的，與一個人或少數(shù)人的意見相比，具有更多的正確性。其次，法律具有穩(wěn)定性以上兩個原因，使亞里士多德得出一個結(jié)論:法治優(yōu)于一人之治。,,3.亞里士多德對加強法治提出的具體措施首先，必須對法律加以分類，以區(qū)別對待其次，必須加強立法再次，必須加強執(zhí)法最后，強調(diào)民眾對法律的遵守,,二

9、、羅馬法學(xué)（一）羅馬法學(xué)的歷史1.形成時期（BC3世紀(jì)左右，即BC304-BC202年）2.發(fā)展時期（BC2－1世紀(jì)，即BC201－BC27年）3.昌盛時期（AD1---3世紀(jì)，即BC27年---AD284年）,,4.衰落時期（AD3世紀(jì)末－6世紀(jì)初，即AD284－527年）5.中興時期（6世紀(jì)中葉，AD527－565年）,,（二）羅馬法學(xué)的特征1.羅馬法學(xué)是以私法為研究對象的法學(xué)2.羅馬法學(xué)是以唯理論為指導(dǎo)思想的法學(xué)3

10、.羅馬法學(xué)是具有強烈實務(wù)精神的法學(xué)4.羅馬法學(xué)是與國家權(quán)力緊密結(jié)合的法學(xué),,三、西歐中世紀(jì)法學(xué)（一）注釋法學(xué)1.前期注釋法學(xué)派2.后期注釋法學(xué)派（二）教會法學(xué),,四、西方近代法學(xué)（一）古典自然法學(xué)派（二）哲理法學(xué)派（三）歷史法學(xué)派（四）功利主義法學(xué)派（五）分析實證主義法學(xué)派,,五、西方現(xiàn)代法學(xué)（一）自然法學(xué)的復(fù)興（二）新分析法學(xué)（三）社會學(xué)法學(xué)（四）經(jīng)濟分析法學(xué)（五）批判法學(xué),第二章 法學(xué)體系,本章主要介

11、紹法學(xué)體系的基本概念和各類別的法學(xué)分支學(xué)科，展示法學(xué)知識的整體面貌。其中，“法學(xué)體系的概念”屬于必須掌握的內(nèi)容。本章首先對法學(xué)體系的概念、特征及其意義做全面介紹，然后對法學(xué)體系的各組成部分進行簡略敘述。在學(xué)習(xí)中應(yīng)重點掌握法學(xué)體系的概念，并能夠把握理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)幾大法學(xué)類別的主要特征和區(qū)別。,第一節(jié) 法學(xué)體系的概念,一、法學(xué)體系的概念（一）體系的概念：是事物之間相互聯(lián)系、相互制約而形成的一個整體?？?/p>

12、學(xué)體系的誕生始于亞里士多德,他首次將哲學(xué)和其他科學(xué)分離開來，開創(chuàng)了邏輯學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、美學(xué)、物理學(xué)和生物學(xué)等學(xué)科的獨立研究，為后來的科學(xué)研究奠定了科學(xué)的學(xué)科劃分基礎(chǔ)。,,（二）法學(xué)體系的概念：又可稱為法律科學(xué)體系，它是由法學(xué)的各個分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系、相互制約的有機整體或系統(tǒng)。1.法學(xué)體系不同于法學(xué)學(xué)科。2.法學(xué)體系不同于法學(xué)課程體系。,,二、法學(xué)體系的特征（一）系統(tǒng)性系統(tǒng)的特點是各組成部分相互依賴，共同構(gòu)成一個整體，整體

13、的性質(zhì)不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡單相加。法學(xué)體系的各法學(xué)分支學(xué)科組成了法學(xué)體系這一整體，法學(xué)體系的性質(zhì)和功能并不體現(xiàn)在各分支學(xué)科的簡單相加，法學(xué)各分支學(xué)科的相互配合和相互支撐構(gòu)成了法學(xué)體系的整體性質(zhì)和功能。,,（二）層次性法學(xué)體系的一層又一層的結(jié)構(gòu)，顯示出法學(xué)研究范圍的明晰化和專深化。（三）現(xiàn)實性法學(xué)體系的建立主要是對作為人類社會法律現(xiàn)象的內(nèi)在規(guī)律的直接反映。建立在法律現(xiàn)象之上的法學(xué)體系也就只能是社會現(xiàn)實的產(chǎn)物。,,

14、（四）開放性法學(xué)體系的建立具有現(xiàn)實性，也具有開放性。法學(xué)體系的建立依賴于法學(xué)家的主觀的理論建構(gòu)。法律現(xiàn)象的開放性、不同地區(qū)和國家社會交往，會形成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。這就形成了法學(xué)理論、法學(xué)體系開放狀態(tài)。,,三、法學(xué)體系的意義（一）加深對法律現(xiàn)象及其規(guī)律的認(rèn)識（二）確立法學(xué)研究的基礎(chǔ)領(lǐng)域（三）推進法學(xué)研究向縱深發(fā)展（四）便于法學(xué)各分支學(xué)科的橫向聯(lián)系和相互交流,第二節(jié) 法學(xué)體系中的類別,一、法學(xué)分支學(xué)科的類

15、別（一）法學(xué)分支學(xué)科的劃分1．以研究對象為標(biāo)準(zhǔn)，可將法學(xué)分支學(xué)科劃分為法理學(xué)、法律史學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、國際法學(xué)等學(xué)科。2．以研究范圍為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為國內(nèi)法學(xué)和國外法學(xué)。3．以學(xué)科功能為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)。,,4．以研究方法為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分出比較法學(xué)、注釋法學(xué)、實證法學(xué)（含分析法學(xué)和社會學(xué)法學(xué)）、哲理法學(xué)等學(xué)科。5．以法律運作過程為標(biāo)準(zhǔn)，將法

16、學(xué)分支學(xué)科劃分出立法學(xué)、司法學(xué)、法律解釋學(xué)、法律社會學(xué)、法律人類學(xué)等學(xué)科。,,（二）法學(xué)分支學(xué)科的歸類1．兩分法：理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)兩大類。2．四分法：國內(nèi)法學(xué)、國際法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)和外國法學(xué)四大類。3．五分法：理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。,,4．六分法：理論法學(xué)、法律史學(xué)、國內(nèi)部門法學(xué)、外國法學(xué)、國際法學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科六大類?；蚍譃槔碚摲▽W(xué)、法律史學(xué)、國內(nèi)應(yīng)用法學(xué)、外國法學(xué)和

17、比較法學(xué)、國際法學(xué)、邊緣法學(xué)等六大類。5．七分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國際法學(xué)、外國法學(xué)和比較法學(xué)、立法學(xué)和法律社會學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科、部門法學(xué)七大類。,,二、法學(xué)體系中的主要類別簡介（一）理論法學(xué)：是以法律現(xiàn)象的共同問題和一般規(guī)律為研究對象的法學(xué)學(xué)科。一般包括了法理學(xué)和法哲學(xué)。其基本特征是：1．高度抽象性2．高度概括性3．理論的基礎(chǔ)性4．普遍適用性和指導(dǎo)性,,（二）應(yīng)用法學(xué)：是以直接服務(wù)于法律實

18、踐為目的，并具有較強的現(xiàn)實針對性的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。一類是以具體法律規(guī)范以及由此形成的法律關(guān)系為研究對象而形成法學(xué)分支學(xué)科。另一類是以法律制度的運作及其相關(guān)問題為研究對象的分支學(xué)科。其特征是：1．較強的實用性2．較高的針對性3．學(xué)科的廣泛性,,（三）法律史學(xué)：是研究法律現(xiàn)象和法律思想的歷史及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)分支學(xué)科。其基本特征是：1．歷史真實性2．歷史規(guī)律性3．文獻資料性,,（四）比較法學(xué)比較法學(xué)的基本特征是：1．研

19、究方法的獨特性2．學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性3．研究內(nèi)容的層次性4．研究對象的跨國（區(qū)）性,,（五）邊緣法學(xué)：是法學(xué)和其他學(xué)科因部分研究對象的交叉重合而形成的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。邊緣法學(xué)的主要特征有：1．學(xué)科領(lǐng)域的交叉性2．學(xué)科屬性的多樣性3．研究內(nèi)容的針對性,第三章 法與法律,本編通過法與法律的概念辨析，而進入對法律基本問題的討論。本章首先在中西方兩種文化背景下探究法律概念的歷史發(fā)展，著重分析了狹義的“法”——法律的特征和作用，最

20、后介紹法律淵源基本知識。在學(xué)習(xí)時，重點要求掌握法律的特征、作用和淵源，難點是理解中西方 “法”與“法律”詞義的文化差異。,第一節(jié) 法律概念的歷史發(fā)展,一、“法”的漢語意義（一）法=灋：中文“法”字，在西周金文中寫作“灋”?！盀灐笔怯扇齻€部分組成。（一）氵，表示水。（二）廌，一種動物。（三）去，動作。 “水”不僅有“公平的”象征性含義，而且有“裁判的”功能性的含義，把罪者置于水上，隨流飄去，有驅(qū)逐的意思。公平、裁判的含義通過“灋”躍

21、然于紙上。相傳在很久以前，舜委任皋陶為司法官。皋陶正直無私，執(zhí)法公正，非常受人愛戴。他在處理案件時，若有疑難，就令人牽出一頭神獸，該神獸名廌，又名獬（xie）豸（zhi） 。,,《異物志》說：“東北荒中，有獸名獬，一角，性忠，見人斗，則觸不直者；聞人論，則咋不正者?！睗h代王充《論衡?是應(yīng)》說：“鹿者，一角之羊也，情知有罪，皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之。有罪則觸，無罪則不觸，斯蓋天生一角圣獸，助獄為驗?！?此獸似羊非羊，似牛非牛，似

22、鹿非鹿，也有人說它同麒麟相象。它的頭上長著一支獨角，鋒利無比，故又俗稱獨角獸。獬豸有區(qū)別罪與非罪的本能，有罪則觸，無罪則不觸。見人爭斗時，用它的一只角向無理、有罪的一方觸去，是非曲直，立見分曉。這就是中國古代的神明裁判。,,（1）“灋”（法）是一種判斷是非曲直、懲治邪惡的（行為）規(guī)范，是正義的、公平的。（2）法律是一種活動，是當(dāng)人們相互間發(fā)生爭執(zhí)無法解決時，由“廌”公平裁判的一種審判活動；是當(dāng)人們的行為不端、不公正時，由圣獸行使處罰的

23、懲罰活動。（3）法律的產(chǎn)生、實施離不開“廌”這一圣獸，它是社會權(quán)威力量的代名詞，是社會強制力的代表，沒有“廌”作為切實保障機制，法律沒有神圣性，無法發(fā)揮出它的功能、威力。,,因此，我國第一部字書東漢許慎的《說文解字》提到： “灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”,《康熙字典》集古人對“法”的解釋有十種含義：第一，長久不變?！稜栄?#183;釋詁》：“法,常也。”第二，制度也?！抖Y記·曲禮》：“謹(jǐn)修其法

24、而審行之?！钡谌?，禮法也?！缎⒔?jīng)·卿大夫章》：“非先王之法服,不敢服?！钡谒?，刑法也?！渡袝?#183;呂刑》：“惟作五虐之刑曰法?！钡谖?象也?！段男牡颀?#183;書記篇》：“申憲述兵,則有律令法制。法者，象也。兵謀無方，而奇正有象，故曰法?！钡诹?效法也。《易·系辭》“崇效天，卑法地?！钡谄撸瑘?zhí)法星名?！妒酚?#183;天官書》注：“瑞門次東第一星為左執(zhí)法,廷尉之象;瑞門西第一星為右執(zhí)法,御史大夫之象

25、。”第八,姓。第九,拂。第十,廢。,,《康熙字典》對“法”字法律意義上的解釋較《說文》有這樣幾點變化：第一，神判的色彩減弱,從《康熙字典》中已經(jīng)看不到神意對審判的左右。古文“灋”字中的“廌”已經(jīng)不再出現(xiàn)。第二,“平之如水”之意不再被強調(diào)。第三，法的內(nèi)容包括了習(xí)慣與風(fēng)俗，如法可釋為“常也”、“禮法也”。第四，法與自然之“象”及規(guī)律相聯(lián)系。如星象等。除不同之處外，法的“刑”、“規(guī)范”、“制度”之意則一脈相承。,,從字形的演變和

26、解釋的變化來看，我們還可以發(fā)現(xiàn)隨著社會的發(fā)展，古人越來越強調(diào)法的規(guī)范性，而神判的觀念日趨淡漠：從古文“灋”字到今文的“法”，公平、去惡成為法的主要內(nèi)容。從《說文》到《康熙字典》對法的詮釋，確切地反映出中國古代法觀念的演變與特征，即法的御用性、強制性日益加強，而其內(nèi)容不僅包括國家制定的制度規(guī)范，同時還包括民間習(xí)以為常的習(xí)俗與自然的約束。法的這一特征與律有著密切的關(guān)系。,,（二）古漢語中的幾個相關(guān)術(shù)語1.法：法與刑是通用的2.刑：《說

27、文解字》中注：“法，井刂 °°°也。”，《說文解字》注：“井刂   °°°剄也，從刀千干 （干）聲。”說明刑是一種暴力。而法被解釋為刑，說明法是一種暴力規(guī)范。,,3.律： 《說文解字》注：“律，均布也”?！熬肌笔枪糯{(diào)音律的工具，把律解釋為均布，說明律有規(guī)范人們行為的作用，是普遍的、人人遵守的規(guī)范。清段玉裁著《說文解字注》說：“律者，所以范天下之不一而歸于一，故

28、曰均布也”。意指是要求人們普遍遵守的行為規(guī)范，以使行為協(xié)調(diào)一致。法和律因皆有公平、正義、統(tǒng)一的行為準(zhǔn)則這個含義。,,二、西方思想傳統(tǒng)中對“法”與“法律”的區(qū)分（一）法：客觀法，或理想法、應(yīng)然法，兼有“權(quán)利”、“公平”、“正義”或“規(guī)律”、“法則”之意（二）法律：主觀法，或現(xiàn)實法、實然法，人們依主觀意志和認(rèn)識而制定的法律 這與西方深厚的自然法觀念和思想傳統(tǒng)有著密切關(guān)聯(lián)。,,三、廣義與狹義的“法”（一）狹義的法：即法律，與國家有著直

29、接的關(guān)聯(lián)，僅指國家出現(xiàn)以后的一種社會存在。與國家一樣乃是一種歷史現(xiàn)象。（二）廣義的法：即社會規(guī)范或行為規(guī)則現(xiàn)代法律概念肇始于古典自然法學(xué)：天賦人權(quán) 社會契約 國家的目的是實現(xiàn)人民權(quán)利 人民民主 三權(quán)分立 議會掌握立法權(quán) 現(xiàn)代立法及法律產(chǎn)生,,,,,,,第二節(jié) 法律的特征,一、法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的特征（一）法律是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范 （二）法律是國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范 （三）法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行

30、為規(guī)范 （四）法律是由國家保證其實施的行為規(guī)范,,二、現(xiàn)代法律作為社會規(guī)范的主要特點 （一）確定性 ：法律的確定性是指法律規(guī)則所確立的法律主體與客體、權(quán)利與義務(wù)、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。（二）概括性：一是法律的調(diào)整對象是一般的或抽象的，針對的是全體或某一類的人和事，而非具體的、特定的個別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復(fù)適用，而非僅適用一次就喪失其規(guī)范的功能。,,（三）程序性：程序是法律的生命形式，它

31、是法律系統(tǒng)理性化的一條重要途徑。 （四）公開性：法律必須是明確而公開的，它不具有秘密性質(zhì)。它在什么地方生效，它對哪些人有約束力，就應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)公布，使人們都能知道它的具體內(nèi)容和要求是什么，以便其遵守。,,（五）平等性：主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當(dāng)有關(guān)法律被制定頒行以后，在司法過程中平等地適用于法律主體，任何人都有權(quán)要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評判。 （六）不溯及既往性：法律只能在一定空間和時間中存在

32、和運動，必須有其生效的起止時間。,,綜上所述，狹義上的法律：由社會物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權(quán)的社會集團的共同意志和根本利益，由國家制定或認(rèn)可并由國家強制力保證實施的，通過規(guī)定權(quán)利與義務(wù)以維護社會秩序的一種特殊的行為規(guī)范體系。,第三節(jié) 法律作用,一、法律作用的含義（一）法律作用：是指法律對于人的行為以及社會關(guān)系所帶來的影響。（二）法律作用的特點1.法律作用具有人為性。 2.法律作用具有現(xiàn)實性。 3.法律作用具

33、有局限性。法律作用可分法律的規(guī)范作用和法律的社會作用。,,二、法律的規(guī)范作用（一）指引作用：是指法律對人們的行為起到的普遍指導(dǎo)作用。 （二）評價作用：是指法律作為一種評價尺度，能夠?qū)θ说男袨榈姆梢饬x進行評價。法律的評價作用的客體是人的行為。,,（三）預(yù)測作用：是指人們可以根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測人們相互之間將會怎樣行為的以及行為的法律后果。（四）強制作用：是指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現(xiàn)。 （五）

34、教育作用：是指法律不僅是社會的行為規(guī)范，也確立了最低的社會道德標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念，它可以通過它的實施和傳播進入人的心靈，矯正的人的行為。,,三、法律的社會作用（一）分配社會利益 （二）解決社會糾紛 （三）實施社會管理,第四節(jié) 法律淵源,一、法律淵源的含義（一）從語源上看，法律淵源(source of law)演化于羅馬法的fontes juris，原意是指“法的源泉”。（二）英美法系國家關(guān)于法律淵源的含義豐富多樣英美法系國家對

35、法律淵源的研究遠遠超過大陸法系國家的研究，因而關(guān)于法律淵源的語義的觀點亦多種多樣。,,英國早期分析法學(xué)派代表人物之一的霍蘭德認(rèn)為法律淵源一詞有四層涵義：(1)它是指人們獲悉法律知識的來源； (2)它是指賦予法律強制力的最終權(quán)威，即國家；(3)它是指那些使已取得法律強制力的規(guī)則得以自發(fā)產(chǎn)生的原因，即習(xí)慣、宗教和科學(xué)論述；(4)它是指一些國家機關(guān)，通過這些機構(gòu)，國家可以新的法律認(rèn)可以前無權(quán)威的規(guī)則具有法律效力，或者國家自身創(chuàng)制，即判例法、衡

36、平法、制定法。,,美國法學(xué)家格雷以英美判例法為其立論的基礎(chǔ),認(rèn)為法律是法院在其判決中權(quán)威地確立的規(guī)則,法律淵源即是法官在制定構(gòu)成法律的規(guī)則時習(xí)慣地依靠的某些法律和非法律的資料,它包括立法機關(guān)的法規(guī)、司法判例、專家意見、習(xí)慣和道德原則 美國法學(xué)家龐德更為突出的做法,是將法律形式直接替換法律淵源。,,（三）大陸法系國家關(guān)于法律淵源的含義較為一致在大陸法系國家,法律淵源詞義的分歧不象英美法系國家那樣突出,比較一致的意見。法律淵源乃指法律

37、的效力淵源,因此,制定法、習(xí)慣法和條約，就往往被宣布為法律唯一的淵源。,,在西方歷史上，法律淵源有不斷演進和變化的過程。這個過程體現(xiàn)為兩大趨勢：一是從以習(xí)慣法為主體的法律淵源向以制定法為主體的法律淵源演進。 二是從多元、凌亂的法律淵源向單一和確定的法律淵源演進。,,（四）我國關(guān)于法律淵源的含義我國法學(xué)界關(guān)于法律淵源的理解，大體上有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為法律淵源即指法律的效力淵源。另一種觀點則認(rèn)為法律淵源有實質(zhì)意義上的淵源和形式

38、意義上的淵源之分。前者是指法的來源、發(fā)源、源泉、根源等而言，亦即法的內(nèi)容導(dǎo)源、派生于何處、發(fā)生原因為何，也就是說法律內(nèi)容的最終決定力量，通常即指法的經(jīng)濟根源；后者是指法律規(guī)范的創(chuàng)制方式或外部表現(xiàn)形式,如法律、法規(guī)、習(xí)慣、判例、命令、章程等。,,（五）法律淵源的分類1. 根據(jù)國家權(quán)力的介入對法源形成的影響,將法律淵源區(qū)分為正式淵源（或稱為主要淵源）與非正式淵源（或稱為次要淵源）兩類。正式淵源指由國家權(quán)力的介入所形成的法律表現(xiàn)形式,如制

39、定法、判例法、國際條約和協(xié)定等;非正式淵源指由社會所認(rèn)同的行為規(guī)則,它們可以作為法律實踐的基本依據(jù),如正義標(biāo)準(zhǔn)、公共政策、道德信念、社會傾向等。,,2.從更寬泛的意義上去理解法律淵源，將法律淵源分為法律的歷史淵源、法律的本質(zhì)淵源、法律的效力淵源、法律的文件淵源、法律的思想理論淵源、法律的形式淵源等，其中只有法律的形式淵源才等同于法律形式。,二、法律淵源的種類（一）制定法：是指由國家立法機關(guān)或經(jīng)立法機關(guān)授權(quán)的國家機關(guān)制定通過的成文的規(guī)

40、范性文件。根據(jù)制定機關(guān)的不同，制定法可分為議會制定法和授權(quán)立法；根據(jù)效力高低可分為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。在西方，制定法是大陸法系國家的最重要的法源；在英美法系制定法只有被應(yīng)用到判決中才被視為法的淵源。我國歷來就有編纂法典的傳統(tǒng)，目前最重要的法律淵源也是制定法。,（二）判例：因法院判決而形成的法律。具體而言，判例法是指最高法院或上級法院對某一案件判決中的判決理由(或稱司法決定)對以后本院和下級法院同類案件的裁判具有約束力

41、，判決理由因而具有與法律相當(dāng)?shù)牡匚?，可以成為解決類似案件的法律依據(jù)。判例法是英美法系國家的主要法源,大陸法系國家一般不認(rèn)為判例是正式法源，但判例在大陸法系國家也一直發(fā)揮重要作用。隨著兩大法系的日益靠攏，判例在大陸法系有的國家已經(jīng)成為正式法源，如法國的行政法就是由行政法院判例和法律共同組成的。,,（三）習(xí)慣：是指以習(xí)慣形式存在著的法律。多數(shù)習(xí)慣法是由國家立法機關(guān)或法官認(rèn)可的,但作為人們慣行的依據(jù)意義的習(xí)慣并不以這些國家權(quán)力的認(rèn)可為條件

42、。習(xí)慣是人們行為經(jīng)驗的積累與總結(jié)。習(xí)慣被承認(rèn)為法律,是因為長期以來人們接受它管理某些地區(qū)或某些行業(yè)的事務(wù)。在很多時候人們不進行訴訟或者不借助國家而根據(jù)習(xí)慣安排相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系,這時的習(xí)慣就實際上起著法律的作用。,,習(xí)慣成為法律淵源，通過兩種途徑，一是由立法者將習(xí)慣納入到指定法或判例法而成為法律淵源，一是將習(xí)慣直接作為法律依據(jù)被適用。人類文明社會的早期，習(xí)慣法曾是最主要的法源形式。近代以來，在某些不宜由國家干預(yù)的領(lǐng)域，例如行業(yè)管理方面

43、，行業(yè)規(guī)范仍然是重要的法律依據(jù)； 在制定法有缺漏的地方，習(xí)慣法可以成為有效的補充。,,習(xí)慣要能被作為法源引用，必須具備以下條件：（1）習(xí)慣必須得到公眾持續(xù)不斷的遵守和實施從而成為慣行；（2）習(xí)慣內(nèi)容合理并為相應(yīng)領(lǐng)域的人所周知；（3）習(xí)慣涉及人們的權(quán)利義務(wù)；（4）習(xí)慣調(diào)整的領(lǐng)域是制定法沒有規(guī)定的，或雖有規(guī)定但制定法作出了允許例外的明示的。習(xí)慣的效力不得及于懲罰性內(nèi)容，例如刑事處罰、行政處罰等。,（四）法理：是對法的理性認(rèn)識。在司法適用中

44、法理包括社會上公認(rèn)的公平、正義等社會價值觀念。這些價值觀念一般是不具有法律約束力的，但法律條款含混不清時就要求助于正義。同樣,當(dāng)審理某個案件存在著兩個或兩個以上的正式淵源時，有關(guān)公平、正義的考慮會對法官的選擇起到?jīng)Q定性的權(quán)衡作用。須注意的是法官能否以適用實在法會破壞正義為由而拒絕適用實在法呢?即正義等價值觀念能否優(yōu)先正式法源?對這一問題的爭論是很大的。法官必須在實現(xiàn)正義與維護實在法之間進行某種折衷和平衡。,（五）法學(xué)家的學(xué)說：是指著

45、名法學(xué)家對法律問題的系統(tǒng)解釋、論述。在西方，學(xué)說一直是法律淵源的重要組成部分。在古羅馬，法律學(xué)說是裁判官和執(zhí)政官進行法律活動的依據(jù)，法學(xué)家的意見只要不是違反成文法規(guī)定或者違背皇帝意愿的，就同皇帝的批復(fù)一樣對審判員具有約束力。相比而言，西方大陸法系國家更為重視法律學(xué)說的作用?？偟膩碚f，學(xué)說能夠成為法律淵源，一方面是因為制定法必然存在著缺漏，因而需要通過法學(xué)理論的科學(xué)性、靈活性來疏釋成文法的不合理性和僵硬性。同時，西方法律傳統(tǒng)一直將法律

46、和公平、理性、道理聯(lián)系在一起,視法律的生命是建立在合理、正當(dāng)基礎(chǔ)之上的法律文化傳統(tǒng)，也促成了學(xué)說在司法中重要地位的形成。,（六）國際條約和協(xié)定：是指國家及其他國際法主體間所締結(jié)的確定相互關(guān)系間的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。就一國而言，凡是國家締結(jié)或加入的國際條約（聲明保留的除外）應(yīng)對本國有約束力，在經(jīng)過法定程序為有關(guān)國家機關(guān)認(rèn)可后，成為本國的法律淵源之一。國際條約一般分為造法性條約和契約性條約， 能夠成為法源的主要是造法性條約，即條約含有規(guī)范性

47、內(nèi)容，創(chuàng)設(shè)了新的規(guī)則或確認(rèn)、改變了現(xiàn)有的一般國際法規(guī)則。隨著全球化進程的加快，國際條約的法源地位日益突出，各國大多根據(jù)國際條約的內(nèi)容來修正本國法律中與之相抵觸的內(nèi)容。這就說明，國際法優(yōu)先正成為普遍的選擇。,,（七）宗教教義和戒律：宗教規(guī)范在政教合一國家中法源地位是非常高的。綜上所述，法律淵源的種類是多樣的，沒有一種制度完全依賴制定法，也沒有完全由不成文法和法院判決組成的制度。一個發(fā)達的法律秩序擁有各種各樣的法源應(yīng)是理所當(dāng)然的。,第八

48、章 法律演進,本章勾勒了法律從起源到發(fā)展至今的宏觀線索和藍圖,屬于必須掌握的內(nèi)容。各節(jié)邏輯結(jié)構(gòu)的大致理路是：法律演進以法的起源為起點；法律產(chǎn)生以后從低級向高級階段的進步，就是法律發(fā)展；法律以繼承、移植和創(chuàng)新作為其主要發(fā)展方式；法律現(xiàn)代化是對近代以來的法律發(fā)展過程的描述和界定，是法律發(fā)展史上的巨變。學(xué)習(xí)時應(yīng)重點掌握法律發(fā)展的規(guī)律，難點是法律移植和法律現(xiàn)代化理論。,第一節(jié) 法律起源,法人類學(xué)者將法看作社會行為規(guī)則或是受物質(zhì)強制力保障的

49、特殊社會行為規(guī)則，認(rèn)為法伴隨人類社會的始終，因此，它無所謂起源；法學(xué)學(xué)者則多把法律作為人類社會發(fā)展到特定階段的產(chǎn)物，把法律的產(chǎn)生與國家的產(chǎn)生作為共生現(xiàn)象加以研究 。,,一、原始社會規(guī)范原始社會規(guī)范是原始社會中人們在長期的共同生產(chǎn)和生活過程中逐步而緩慢地、自發(fā)地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規(guī)則的總和。,,二、法律起源的歷史過程 法律產(chǎn)生的根本動因是社會內(nèi)部基本矛盾，即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑之間矛盾的運動發(fā)展，直接原

50、因是私有制和階級的出現(xiàn)。,,三、法律起源的規(guī)律第一，法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程。 第二，法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由習(xí)慣到習(xí)慣法，再發(fā)展成為制定法的過程。 第三，法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由自發(fā)調(diào)整到自覺調(diào)整的過程。,第二節(jié) 法律發(fā)展,一、法律發(fā)展基本理論 在法律發(fā)展問題上，主要存在三種理論觀點。這三種理論觀點曾經(jīng)交互并存于十八、十九世紀(jì)，至今仍然有著各自的影響，它們分別是：(一)先天主義的理性建構(gòu)論:以自然法、自

51、然狀態(tài)和社會契約為基礎(chǔ)，認(rèn)為人類可以依靠理性對自然法則的把握，構(gòu)建自己的法律。,,(二)法律與主權(quán)的命令說:認(rèn)為法律的起源來源于主權(quán)者的命令。(三)法律的歷史進化論:通過對法律史實的研究，認(rèn)為法律有其自身發(fā)展的連續(xù)的、不可割裂的歷史。,,二、法的歷史類型與法系 四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。法系是西方比較法學(xué)家最常用的一種法律分類方法。它是根據(jù)世界上各個國家和地區(qū)的法律的歷史淵源、繼受關(guān)系和法律制

52、度的固有特征而對其進行的分類。,,三、法律發(fā)展的規(guī)律 （一）從神法向人法發(fā)展 （二）從“身份的法”向“契約的法”發(fā)展 （三）從古代民主法治型法，經(jīng)人治型法最終向現(xiàn)代民主法治型法發(fā)展 （四）從不成文法向成文法發(fā)展 （五）從族群之法向世界之法發(fā)展,,四、法律發(fā)展的方式（一）法律繼承 法律繼承，是指在法律發(fā)展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎(chǔ)上 ，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機組成部分。,,（二）法律移植 法

53、律移植是指一個國家或地區(qū)有選擇地引進、吸收、同化其他國家或地區(qū)的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，以彌補本國法律的不足。影響法律移植成敗的因素:自然條件、經(jīng)濟因素、政治因素、文化因素,,（三）法律創(chuàng)新 法律創(chuàng)新，是指對法律觀念、法律概念和技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體法律制度的獨創(chuàng)性革新，它是人類法律智慧活動的最高形式，也是難度最大的法律發(fā)展運動。,第三節(jié) 法律現(xiàn)代化,一、現(xiàn)代化理論“現(xiàn)代化”是一個有爭議的概念，

54、就其字面含義而言，應(yīng)該是一個建立在時間基礎(chǔ)上的狀態(tài)和過程描述。“現(xiàn)代化”是指：人類社會從工業(yè)革命以來所經(jīng)歷的一場涉及社會生活諸領(lǐng)域的深刻的變革過程，它是探討一個國家如何從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代工業(yè)社會發(fā)展的理論，因而實質(zhì)上也就是關(guān)于經(jīng)濟和社會發(fā)展的學(xué)說。,,二、法律現(xiàn)代化的含義、特征 第一，法律現(xiàn)代化與社會政治、經(jīng)濟、文化等各個領(lǐng)域的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系，相互促進。法律作為社會上層建筑，其現(xiàn)代化以經(jīng)濟領(lǐng)域的現(xiàn)代化為動力，以政治現(xiàn)代化為前提，

55、以文化的現(xiàn)代化為基礎(chǔ)。第二，法律現(xiàn)代化包括法律領(lǐng)域各個方面的現(xiàn)代化。,,第三，法律現(xiàn)代化是一個傳統(tǒng)人治社會獲取現(xiàn)代法治社會的特征的動態(tài)過程，以實現(xiàn)法治為目標(biāo)，是過程與目標(biāo)的統(tǒng)一。 第四，法律現(xiàn)代化是變革性與連續(xù)性的統(tǒng)一，民族性與世界性的統(tǒng)一。,三、法律現(xiàn)代化的基本模式 以法律現(xiàn)代化最初的動力來源為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律現(xiàn)代化劃分為內(nèi)發(fā)型、外發(fā)型兩種模式。 內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指法律由于社會諸內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。 外

56、發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指因一個較先進的法律對較落后國家法律的沖擊而導(dǎo)致的該國法律的進步轉(zhuǎn)型過程。,第九章 法律結(jié)構(gòu),導(dǎo)入新課：從系統(tǒng)論的觀點出發(fā)，法律是一個包含多個構(gòu)成要素有機聯(lián)系的集合體,即法律概念、法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定。本章分別介紹法律結(jié)構(gòu)及諸構(gòu)成要素的概念、特征、功能及其相互關(guān)系的有關(guān)知識 。,,法律是一個包含多個構(gòu)成要素有機聯(lián)系的集合體,即法律概念、法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定，其中重點掌握法律概念、法律規(guī)則和法律