境外企業(yè)境內(nèi)上市法律制度研究.pdf

1、隨著經(jīng)濟全球化與金融自由化的發(fā)展,世界各國資本市場的聯(lián)系正在不斷增強,證券市場國際化已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢,如何加強本國證券市場的國際競爭力,增強本國在國際金融領(lǐng)域中的話語權(quán),已經(jīng)成為各國在政策層面急需考慮的問題。在這種背景下,2009年,國務(wù)院明確提出“適時啟動符合條件的境外企業(yè)在境內(nèi)發(fā)行人民幣股票”,同年5月,上海市政府進一步提出將“積極支持上海證券交易所國際板建設(shè),適時啟動符合條件的境外企業(yè)在上交所上市,推進紅籌股企業(yè)在上海證

2、券市場發(fā)行A股”。盡管“國際板”的推出從長遠來看是大勢所趨,但境外企業(yè)在我國境內(nèi)上市將會產(chǎn)生一系列深遠影響,相關(guān)的理論研究和制度建設(shè)尚需進一步加強。本研究分為六個部分：
　　第一章“基礎(chǔ)論。境外企業(yè)境內(nèi)上市的背景、影響及應(yīng)對”主要是對境外企業(yè)境內(nèi)上市的基本理論問題進行探討。本文所理解和研究的境外企業(yè)境內(nèi)上市,是指某一法域以外的企業(yè)跨境在該法域內(nèi)發(fā)行新股并直接在交易所市場上市的行為。境外企業(yè)與境外公司在文中具有等同的內(nèi)涵,既包括外國

3、企業(yè)也包括香港、澳門等地區(qū)的企業(yè)。上市主要是指境外企業(yè)發(fā)行新股并在交易所市場上市,不包括存托憑證等間接上市方式。境外企業(yè)境內(nèi)上市是我國證券市場國際化漸進式發(fā)展的應(yīng)有之義,境外企業(yè)在我國境內(nèi)上市意味著我國證券市場從以籌資為主的對外開放轉(zhuǎn)化為籌資與投資相結(jié)合的雙向?qū)ν忾_放,標志著我國證券市場的發(fā)展成熟。境外企業(yè)在我國境內(nèi)上市具有積極意義,但同時也會帶來諸多負面影響,而產(chǎn)生這些影響的根源在于缺乏有針對性的法律制度,未能滿足證券市場國際化的制度

4、需求。為了確保境外企業(yè)境內(nèi)上市法律制度的科學性和有效性,應(yīng)以保護境內(nèi)投資者與吸引境外發(fā)行者作為制度建構(gòu)的主要目標,考慮到我國現(xiàn)階段的基本國情,相關(guān)制度建設(shè)應(yīng)適度偏向保護境內(nèi)投資者目標,而且這種保護應(yīng)盡量順應(yīng)市場化發(fā)展的要求。
　　第二章“主體論。境外企業(yè)主體資格”主要是對境外企業(yè)的應(yīng)然內(nèi)涵進行制度界定。境外企業(yè)的認定標準與企業(yè)的國籍制度密切相關(guān),較為常見的國籍確認標準包括注冊地標準,住所地標準,實際控制標準和復合標準等,在借鑒美國

5、“外國私人發(fā)行者”概念的基礎(chǔ)之上，建議對企業(yè)國籍的判定采用復合標準。從吸引境外發(fā)行者的本意出發(fā),“紅籌企業(yè)”不應(yīng)具備境外發(fā)行人的主體資格,但本文并不反對“紅籌企業(yè)”回國上市。
　　第三章“程序論。境外企業(yè)上市流程”主要探討境外企業(yè)股票發(fā)行上市審核制度以及發(fā)行上市保薦制度。前者既涉及股票發(fā)行審核制度,也涉及股票上市審核制度。境外企業(yè)股票發(fā)行審核制度需要在注冊制與核準制之間進行選擇,采用注冊制的優(yōu)勢明顯,應(yīng)成為制度發(fā)展的方向,但從保護

6、境內(nèi)投資者的角度出發(fā),目前采用注冊制的條件尚不成熟,應(yīng)采用漸進式的發(fā)展策略逐漸向注冊制轉(zhuǎn)變。境外企業(yè)股票上市審核制度的核心在于上市審核權(quán)的歸屬,境外企業(yè)在我國境內(nèi)上市意味著我國證券交易所開始全面參與國際競爭,由交易所行使上市審核權(quán)有助于提高審核效率,擴大競爭優(yōu)勢,達成吸引境外發(fā)行者的目的。境外部分交易所出現(xiàn)移交上市審核權(quán)的現(xiàn)象不應(yīng)成為我國仿效的對象,但為了確保交易所不會濫用上市審核權(quán),侵犯投資者利益,應(yīng)當增加競爭機制,同時加強對交易所上

7、市審核權(quán)的行政監(jiān)督。在境外企業(yè)上市流程中,保薦人實際上發(fā)揮著上市審核與控制市場準入的作用,因此,從廣義來看,保薦制度也屬于完善境外企業(yè)上市流程需要研究的制度之一。保薦制度有助于提高監(jiān)管效率,融資效率以及投資者的保護水平,不僅有利于保護境內(nèi)投資者,而且有利于降低融資成本,吸引境外發(fā)行者。從充分發(fā)揮保薦制度功能,應(yīng)對境外企業(yè)特殊情況的角度出發(fā),本文提出從確保保薦人風險識別能力以及風險分擔能力兩方面加強制度建設(shè)。
　　第四章“實體論。境

8、外企業(yè)上市標準”主要從市場準入的角度對境外企業(yè)股票上市標準進行探討。合理的上市標準有助于增強交易所的競爭優(yōu)勢,對于何種類型的上市標準更具有競爭力,學術(shù)界存在“競爭向上”與“競爭向下”的理論爭議。本文更傾向于“競爭向下”的觀點,實踐中采用較低的上市標準盡管有助于吸引境外發(fā)行者,但卻不利于保護境內(nèi)投資者,因此,在何種程度上采用較低上市標準往往受到境內(nèi)投資者整體保護水平的制約,結(jié)合我國證券投資者保護的現(xiàn)狀,我國境外企業(yè)上市標準不宜過低。在借鑒

9、境外主要證券交易所經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，本文認為上市標準的制定在形式上應(yīng)采用相對集中的編排體例,在內(nèi)容上應(yīng)借鑒境外交易所上市標準中有關(guān)股東和股份的要求、上市企業(yè)財務(wù)狀況的要求、企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的要求以及上市前置條件等規(guī)定,同時應(yīng)關(guān)注多重上市標準、交易所自由裁量權(quán)以及豁免規(guī)則等一些特殊問題。
　　第五章“核心論。境外企業(yè)信息披露”主要探討境外企業(yè)的初始信息披露問題。境外企業(yè)信息披露制度同樣具有吸引境外發(fā)行者與保護境內(nèi)投資者的功能,其中對境內(nèi)投資

10、者的保護不僅體現(xiàn)在一般意義上的克服發(fā)行者與投資者之間的信息不對稱問題,還表現(xiàn)在克服境外投資者與境內(nèi)投資者的信息不對稱問題。境外企業(yè)信息披露的指導原則除作為一般原則的真實性原則、準確性原則以及完整性原則以外,基于保護境內(nèi)投資者與吸引境外發(fā)行者的目的,還應(yīng)包括境外企業(yè)信息披露的特殊原則,即同等信息披露原則、差異信息披露原則以及靈活信息披露原則等。境外企業(yè)適宜采用中文進行信息披露,可以采用國際會計準則或中國企業(yè)會計標準。目前推行信息披露規(guī)則的

11、一體化條件尚不成熟,但作為一個發(fā)展方向值得肯定。
　　第六章“救濟論。境外企業(yè)法律責任”主要探討境外企業(yè)境內(nèi)上市背景下境外企業(yè)的責任約束問題。考慮到我國目前證券責任制度的實踐績效,責任制度的構(gòu)建應(yīng)適度偏向保護境內(nèi)投資者目標。有關(guān)境外企業(yè)責任的沖突與適用問題,應(yīng)以是否涉及投資者利益為標準對境外企業(yè)不同性質(zhì)的行為進行分類,與投資者直接相關(guān)的行為應(yīng)根據(jù)保護境內(nèi)投資者的基本原則,統(tǒng)一適用交易所所在地的東道國立法,但非與投資者直接相關(guān)的行為