論浮動抵押與固定擔保的競存.pdf

1、本文聯(lián)系最能反映浮動抵押之制度特性的英國成文法、判例與引領世界動產擔保趨勢的美國《統(tǒng)一商法典》并結合我國《物權法》，通過規(guī)范分析與比較分析，探尋英、美及我國浮動抵押與固定擔保的競存規(guī)則，以正確理解與適用《物權法》，并對將來立法的完善提出建議。 全文共分五章： 第一章主要界定浮動抵押與固定擔保的界分標準及二者競存的內涵。浮動抵押的本質乃擔保人對擔保財產擁有正常經營處分權，以此區(qū)別于固定擔保；浮動抵押固定前不對特定財產發(fā)生直

2、接效力、與固定擔保的實行與實現(xiàn)沒有沖突，故二者競存僅限于相同財產上固定后之浮動抵押與固定擔保競存。浮動抵押固定之前與之后，浮動抵押權人擁有完全不同的權利，固定擔保設立于浮動抵押固定之前或之后其效力有所不同，浮動抵押與之競存規(guī)則也迥然而異。 第二章探尋浮動抵押與抵押人正常經營外產生固定擔保的競存規(guī)則。英國《2006年公司法》以是否公示及公示生效時間（即擔保設定時間）決定優(yōu)先權，與固定擔保競存一體適用相同規(guī)則；美國《統(tǒng)一商法典》將浮

3、動抵押作為一般動產擔保權，因而與一般動產擔保權競存適用同一規(guī)則；我國《物權法》也與一般抵押權之間及其與質權間競存適用同一規(guī)則。故我國立法體現(xiàn)了浮動抵押之制度特性，遵循了立法通例，順應了當代發(fā)展潮流。英國因公司擔保21天公示期限的存在，一般擔保競存順位頭緒雜亂；美國“均未公示”動產擔保競存“依成立先后受償”，有違擔保原理；我國一般抵押競存順位以公示為決定因素簡捷統(tǒng)一，且“均未公示，平等受償”更符合擔保理論，但宜明確抵押權與質權競存依公示先

4、后受償。 第三章分析浮動抵押與抵押人正常經營中產生固定擔保的競存規(guī)則。英國判例認為，固定前再設之固定擔保優(yōu)先于浮動抵押；美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定商業(yè)常規(guī)購買人優(yōu)先于浮動抵押且購買人包括擔保權人；我國《物權法》規(guī)定浮動抵押不得對抗正常經營中買受人，但未明確買受人包括擔保權人，僅“舉重明輕”，浮動抵押亦不得對抗正常經營中產生固定擔保，宜明確固定擔保的地位。 第四章探究不再擔保條款與自動固定情形下競存規(guī)則。英國適用表見處分理論，

5、后設固定擔保權人知曉不再擔保或自動固定條款或自動固定發(fā)生的，浮動抵押優(yōu)先；如若不知，則后設固定擔保優(yōu)先；只有法定登記內容可以推定知曉，據(jù)《2006年公司法》不再擔保與自動固定條款僅為蘇格蘭之法定登記事項。美國對不再擔保條款與自動固定沒有規(guī)定，但商業(yè)常規(guī)購買人須以善意為條件，固定擔保權人不知不再擔?；蜃詣庸潭l款或自動固定發(fā)生的為善意，固定擔保優(yōu)先；實際知悉仍然接受擔保則為惡意，應當查詢而沒有查詢而不知亦為惡意，浮動抵押優(yōu)先。我國對正常經

6、營中買受人沒有要求“善意”，不能確定不再擔保條款與自動固定情形下浮動抵押與固定擔保的順位，將來宜明確“善意”，當前實務可適用表見處分原理。 第五章討論浮動抵押與買賣價金擔保的競存規(guī)則。我國《物權法》對買賣價金擔保未有明文，浮動抵押優(yōu)先于固定擔保的情形下發(fā)生浮動抵押與買賣價金擔保的競存，未有法律依據(jù)可循。將來我國立法，可借鑒美國《統(tǒng)一商法典》，明確買賣價金擔保優(yōu)先于并存的其他擔保；當前實務可參考英國，法院可通過詳細查明浮動抵押人是