論民俗習慣對中國法治之補正價值.pdf

1、在當代中國法治之路建設的大潮下，民俗習慣作為民間法，習慣法的生長根基與源泉越來越受到法理學者的關(guān)注，民俗習慣的研究對于解決當下中國社會法律與社會之間在實踐中的存在的緊張關(guān)系具有重要的意義。作為外發(fā)性的法制現(xiàn)代化的國家，以法律移植為主要手段的自上而下的立法主導型的法治建設在經(jīng)過幾十年市場經(jīng)濟的發(fā)展中，其內(nèi)在的缺陷與弊端越來越突顯出來，如何尋求一種適合于中國社會法治發(fā)展之路，民俗習慣的功能與價值是不能忽視的。民俗習慣作為中國法治實現(xiàn)路徑研究

2、的新視角，是中國社會法治實現(xiàn)道路的路徑之一。全文共分四部分。
　　 第一章為民俗習慣與法治關(guān)系概述。運用對比分析的方法闡明民俗習慣與法治的基本內(nèi)涵及其屬性，點明以民俗習慣為根基的民間法、習慣法實質(zhì)是表征社會生活條件的法權(quán)現(xiàn)象，以中國近現(xiàn)代法治實現(xiàn)的經(jīng)驗教訓論證了民俗習慣作為法治實現(xiàn)路徑的必要性與可行性?！白駨拿袼琢晳T是就經(jīng)驗在法典中的體現(xiàn)，是一種恢復理性原本意蘊的真實的理性思維方式?！?br>　　 第二章闡述民俗習慣調(diào)整的法律

3、史考證。以歷史研究分析的方法概述了大陸法系以及英美法系國家民俗習慣的歷史演變與地位，并從中汲取有利于中國法治建設的歷史經(jīng)驗與教訓?！懊耖g的民俗習慣突顯了傳統(tǒng)中國社會中重視秩序的理性主義觀念，擯棄其宗法主義的本體基礎(chǔ)，承繼有機的社會秩序觀念及其合理的規(guī)范選擇模式，是依然時下不斷深入的法制現(xiàn)代化運動的內(nèi)在需求?，F(xiàn)代的法治不僅重視人格的獨立與自主，也同樣重視社會的公平與正義?！?br>　　 第三章分析民俗習慣對法治補正的一般理論。列舉不同法

4、學流派對民俗習慣的見解與認識，從不同角度出發(fā)闡釋民俗習慣與法治的基本理論關(guān)系，論證民俗習慣之于中國法治補正的理論依據(jù)。“成長于市民社會的民俗習慣是市民社會的理性規(guī)則秩序，是法治發(fā)展的重要助推力量。人們經(jīng)常使用非正式習慣而不選擇法律，并不僅僅因為習慣一般來說管理費用更低，而且因為習慣規(guī)則的實體內(nèi)容可能是福利最大化的。中國的法治道路應當是形式合理與實質(zhì)合理的有機結(jié)合，是以形式合理為歷史先導而價值合理性優(yōu)先的法制轉(zhuǎn)變過程。外部規(guī)則的建立應當立

5、足于并體現(xiàn)市民社會的內(nèi)部規(guī)則，在立法、執(zhí)法和司法等環(huán)節(jié)應拋棄強硬的國家主義情懷，努力回應自發(fā)秩序社會的利益主張和自由權(quán)利保障。法治的進程中，民俗習慣對法治有補正的價值，同時，在補正的過程中法治也在對民俗習慣進行價值上的取舍，兩者的作用是相互的?！?br>　　 第四章探討民俗習慣對中國法治的補正路徑。分析了當前中國社會城市與農(nóng)村的法治發(fā)展現(xiàn)狀，從立法、司法、執(zhí)法的角度說明了當前法治建設中遇到的困境，從民俗習慣的角度以反思性規(guī)則構(gòu)建的理念

6、闡述了運用民俗習慣解決當前法治困境的補正路徑?！霸诹⒎ㄟ^程中缺乏認真調(diào)查研究而造成的制度與現(xiàn)實的脫節(jié)在執(zhí)法領(lǐng)域以一種更為直白的方式表達出來。民俗習慣納入成文法是首先要進行深入的調(diào)查研究，要尊重社會的客觀發(fā)展，重視實證研究。民俗習慣還可以通過法官的法律解釋、法律推理、法律論證，補充成文法的不足，作為價值判斷的依據(jù)。引入民俗習慣作為補充，在追求規(guī)則之治的同時著力于糾紛的解決是轉(zhuǎn)型時期中國司法的主要著力點。在社會演進過程中自發(fā)形成或基于民間的