論大前提缺失的司法推理.pdf

1、法律推理作為一種基本的方法在法學(xué)家的理論研究和法律工作者的司法實(shí)踐中一直被廣泛地運(yùn)用。廣義上的法律推理,滲透于立法、執(zhí)法、司法以及各種法律實(shí)踐和認(rèn)識(shí)活動(dòng)的全過(guò)程。司法推理屬于法律推理中的一種,從狹義上講,司法推理特指法官判案時(shí)所運(yùn)用的推理,是法官在適用法律的過(guò)程中,根據(jù)邏輯推理的規(guī)則,結(jié)合“以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的原則,運(yùn)用科學(xué)的方法和規(guī)則為所得結(jié)論提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動(dòng)。
　　由于社會(huì)生活的復(fù)雜多變以及制定法的局限

2、,法官并非總能找到相應(yīng)的法律規(guī)范作為案件的裁判依據(jù),因而在司法推理中勢(shì)必將遭遇大前提缺失的情形。司法推理大前提的構(gòu)建,其實(shí)質(zhì)就是找法的過(guò)程,找法的結(jié)果不外乎三種:一是有明確的法律;二是有模糊的法律;三是無(wú)任何法律規(guī)定。第三種情形,即通常所謂的大前提缺失。大前提缺失的司法推理中,法官的價(jià)值判斷不可或缺,而類(lèi)比推理則是其典型形式。
　　本文除引言外,共分為三部分。
　　引言部分:提出問(wèn)題,即當(dāng)司法推理缺失大前提時(shí),法官究竟應(yīng)如何

3、裁決?通過(guò)援引“安樂(lè)死”的案例來(lái)表征大前提缺失的情形,從而引出論題并明確本文的討論范圍。
　　第一部分:司法推理概述
　　首先,論述法律推理與司法推理的關(guān)系,一方面,法律推理是司法推理的上位概念,司法推理屬于法律推理中的一種;另一方面,二者在適用范圍等方面存在不同;其次,闡述司法推理作為一種獨(dú)立的推理形式具有的特征:(1)司法推理是法律適用的推理;(2)司法推理是一種實(shí)踐性推理,具有很強(qiáng)的實(shí)踐性;(3)司法推理是一種尋求判決

4、理由正當(dāng)性與合理性的證立活動(dòng)。再次,分析司法推理在司法裁判中的作用,司法推理有利于作出令人信服的判決,有利于發(fā)揮司法裁判的作用。最后,討論司法裁判模式與司法推理的關(guān)系,并強(qiáng)調(diào)司法裁判過(guò)程就是主要運(yùn)用司法推理的過(guò)程。
　　第二部分:司法推理大前提缺失的表現(xiàn)形式及成因
　　這部分從司法推理的大前提入手,分析司法推理大前提缺失的表現(xiàn)形式及其成因。本文所述司法推理大前提缺失是指法律存在漏洞的情形。法律漏洞源于法律的概念和區(qū)分,由于對(duì)

5、法律可以依照不同標(biāo)準(zhǔn)作不同劃分,與此相應(yīng),對(duì)法律漏洞也可作不同的分類(lèi)。本文主要分析了幾種常見(jiàn)的法律漏洞:自始漏洞與嗣后漏洞、部分漏洞與全部漏洞、真漏洞與假漏洞。法律漏存在的原因涉及哲學(xué)、邏輯學(xué)、立法技術(shù)等諸方面。
　　第三部分:大前提缺失時(shí)司法推理的運(yùn)用
　　這部分既是本文的核心內(nèi)容,也是本文的落腳點(diǎn),主要討論大前提缺失時(shí)法官的價(jià)值判斷和類(lèi)比推理在司法推理中的運(yùn)用。
　　大前提缺失時(shí),法官往往要運(yùn)用法學(xué)原理,充分考慮到

6、社會(huì)發(fā)展的要求,對(duì)所有支持和反對(duì)的主張都進(jìn)行充分、認(rèn)真的衡量,作出妥當(dāng)?shù)倪x擇。價(jià)值判斷在此過(guò)程中起著非常重要的作用,離開(kāi)了價(jià)值判斷,大前提將無(wú)法構(gòu)建,司法推理也將無(wú)法進(jìn)行。
　　類(lèi)比推理是大前提缺失時(shí)的典型推理形式,其理論基礎(chǔ)是“類(lèi)似案件類(lèi)似處理”。類(lèi)比推理在審判實(shí)務(wù)中主要有兩種形式,即類(lèi)推適用和判例類(lèi)推。類(lèi)推適用是根據(jù)案件相似而適用同一法律規(guī)范而進(jìn)行的推理,判例類(lèi)推則是根據(jù)案件相似而適用以前判例所適用的原則或者方法進(jìn)行推理,或者