習慣性規(guī)范研究.pdf

1、本文的研究從這樣一個現實問題入手：習慣性規(guī)范何以能夠作為法律體系的一部分對社會秩序發(fā)揮調整作用，尤其是，習慣性規(guī)范何以進入司法過程成為法官裁判規(guī)范體系的一部分?以最高人民法院把“和諧司法視野下民俗習慣的運用研究”列入重點調研課題為契機，全國法院系統(tǒng)已經開展了卓有成效的以習慣性規(guī)范為法官法源的司法實踐活動。隨著民間法研究領域學術框架體系的逐漸形成，習慣性規(guī)范進入司法，不僅是當前我國司法實踐領域的一個熱點話題，也是法學理論必須應對的緊迫而重

2、大的學術問題。 本文分為上下兩篇。上篇主要闡述習慣性規(guī)范的一般理論，包括習慣性規(guī)范的學術淵源，基本構造、表達形式和規(guī)范實質。下篇著重考察習慣性規(guī)范在社會秩序、國家立法及司法實踐中的地位和作用。 關于習慣性規(guī)范的學術概念淵源，本文第一章提出，習慣的最重要特征在于，它是社會事實，卻具有規(guī)范性；反過來說，它具有規(guī)范性，但卻是一種事實。習慣作為社會事實包含著豐富的與共同體意義世界相關的內容，以至于我們可以脫去事實的外衣，以事實中

3、的意義代替事實，即我們不是從社會事實中推出了習慣性規(guī)范，而是從社會事實的意義中推出了習慣性規(guī)范。習慣之所以具有規(guī)范性，是因為習慣中包含了自然信仰因素、道德信仰因素、實用理性因素和秩序信仰因素。因而，“作為習慣做法的習慣”或“作為規(guī)范的習慣”，從語意上講，更準確地應當表述為“習慣性規(guī)范”，也就是，習慣是一種社會存在，它是習慣性規(guī)范的一個描述變項。區(qū)分習慣和習慣性規(guī)范，原因有三：第一，習慣屬于社會事實范疇，出現在人們實踐話語系統(tǒng)內的習慣，是

4、人們對社會事實的描述，單純這種關于事實的描述，并不構成行動的理由，不具有約束力和任何意義上的強制性。第二，將習慣和習慣性規(guī)范區(qū)分開來，更有利于把握習慣和習慣性規(guī)范之間的密切關系。習慣可以觀察、描述、統(tǒng)計和分析，因而來源于習慣的習慣性規(guī)范就同樣具有了實證化和實踐論證的客觀性特征。第三，立法和司法都要重視對習慣的社會調查，而不僅僅是主觀判斷。這是“實踐出真知”、“事實勝于雄辯”的一般人類經驗，也是法治客觀性、確定性的需要。為了分析習慣性規(guī)范

5、的一般框架，論文第二章試探性地建立起了一個習慣性規(guī)范的要素結構體系，把型構習慣性規(guī)范存在空間的要素稱為外部要素，把確定其內部性質的要素稱為內部要素。外部要素包括共同體、文化和歷史；內部要素包括信仰、社會權力和強制性。習慣性規(guī)范作為調整性規(guī)范和確定性規(guī)范的結合體，有與法律規(guī)范大致相當的結構要素：它們都是由假定和處理兩部分構成，但法律規(guī)范的假定和處理，是以文本形式出現的，其意義就是文本的意義；習慣性規(guī)范的假定和處理，是以社會事實形式出現的，

6、其意義是社會事實的意義本身。從表達形式上看，大多數記載或流傳下來的習慣性規(guī)范，是以描述性語句出現的，但這種描述性語句具有表見應然的功能，它實際上表達應然意義。因而，從本體論的視角觀察，習慣性規(guī)范是一種表達概念。 論文第三章著重考察習慣性規(guī)范的規(guī)范實質。習慣性規(guī)范是從社會常規(guī)中描述出來的規(guī)范，這種特殊的規(guī)范性使它皈依了社會規(guī)范門下。但習慣性規(guī)范是特殊的社會規(guī)范，從規(guī)范實質上看，它既有一般社會規(guī)范的共性，也有明顯區(qū)別于其他社會規(guī)范的

7、個性。社會常規(guī)的規(guī)范性不但可以從社會行為的條件、動機和意義中尋求解釋的路徑，而且可以通過社會習慣被固定為一般行為標準的事實，尋求習慣性規(guī)范制度化的正當途徑。從外在的視角上看，習慣性規(guī)范是一種具有客觀性的規(guī)范，并且其客觀性取決于社會常規(guī)的客觀性。習慣性規(guī)范是被社會共同體成員普遍接受的規(guī)范，它們既不是社會成員對自己作出的許諾和自律，也不是包括他人、政府或團體在內的其他主體對自己的命令，它是社會力量發(fā)布的行為標準，既不是自律的，也不是他律的，

8、而是由抽象的社會力量所維護的。習慣性規(guī)范的規(guī)范性包括兩個方面的構成要件：一是社會習慣的存在，二是共同確信。所以，習慣性規(guī)范不僅是客觀規(guī)范，還必須是內化規(guī)范，它不僅要被動地符合“理”或規(guī)律的要求，而且往往要主動認知“理”或社會行為規(guī)律，以把“情”建立在更加牢固的基礎上。從生成機制上看，習慣性規(guī)范除了具有哈耶克所稱的規(guī)范形成的自發(fā)性外，還具有自治性的特點。 第四章主要討論了習慣性規(guī)范形成的社會秩序與法律規(guī)范形成的社會秩序之間的關聯。

9、本文認為，如果把法治視為人為規(guī)劃和設計的體現某種權威意志的標準秩序，我們就可以把習慣視為日常社會生活均衡行走而自然形成的“社會阡陌”。任何社會秩序都是習慣性規(guī)范與法律規(guī)范共同作用的產物。盡管我們把法律規(guī)范與習慣性規(guī)范作為社會秩序的基本淵源，但一般來說，“人為設計的”法律規(guī)范不能脫離習慣性規(guī)范而對社會秩序單獨發(fā)生作用。習慣性規(guī)范所調整的內部秩序和法律規(guī)范所調整的外部秩序，這種界分所指向的不是社會秩序的平面狀態(tài)，而是社會秩序的立體層次。法律

10、生活秩序是立基在日常生活秩序之上而接受法律規(guī)范調整的秩序，它同樣要受到習慣性規(guī)范的調整和約束，習慣性規(guī)范仍是人類社會的第一規(guī)范。習慣性規(guī)范與法律規(guī)范有著不同的秩序機理，主要表現在，它們有各自不同的知識基礎、欲求目標和邏輯方法。法律規(guī)范與習慣性規(guī)范在社會秩序框架內既有合作也有競爭，存在著互動關系。從本原樣態(tài)上看，法律只是部分“設計的”社會生活的程式化，人們步入法律程式化軌道經常是偶然的。大量的日常生活，仍然行走在習慣性規(guī)范的“阡陌”中。習

11、慣性規(guī)范對社會秩序的意義不僅僅表現在對日常行為的指引上，還表現在對一般社會糾紛的處理功能上。也正是由于習慣性規(guī)范同樣可以適用于糾紛處理過程，社會糾紛可以通過援引習慣性規(guī)范來解決，習慣性秩序才具有自足的品格。我們一方面要盡可能避免采取“革命式”的以理性顛覆傳統(tǒng)、重構社會的過激做法：另一方面也要看到習慣性規(guī)范所具有的“固化”或“內卷化”的傾向，尋求社會結構封閉與開放的平衡點，促進自發(fā)秩序的不斷演進。習慣性規(guī)范不僅僅存在于中國傳統(tǒng)社會，只要具

12、備相應的條件，相對封閉共同體具有大體一致的歷史文化體驗和共同的生活實踐，就可能在法律控制之外生發(fā)出相應的習慣性規(guī)范及其秩序。習慣性規(guī)范及其秩序并不只是因為世代相傳才具有合法性，世代相傳只是它的一個籌碼，而不是它的本質。習慣性規(guī)范不僅要體現歷史上的人們的自治價值，更要體現當代生活著的人們的自治價值。在國家制定法的立場上，用習慣性規(guī)范代替習慣法概念，是第五章提出的一個基本觀點。盡管在社會學研究視域內習慣法是一個有價值的概念，但在國家法視角下

13、，“習慣法”概念是不成立的。近年來，習慣性規(guī)范越來越多地得到我國法院尤其是基層法院的重視。習慣性規(guī)范進入當代中國的司法，是客觀存在的事實，無論它基于何種理由而采取何種不同的方式。根據分析法學的基本觀點，法官判斷法律和法律體系之界限的標準是承認規(guī)則，而在哈特的學術體系中，承認規(guī)則一開始就建立在社會習慣的基礎上。從社會常規(guī)到社會成員普遍“接受”的觀念，到規(guī)則成為行為的理由，作為同等性習慣的承認規(guī)則可以作為法官選擇習慣性規(guī)范進入裁判規(guī)范體系的

14、標準和依據。承認規(guī)則還是一種構成性習慣，它確定了識別法律淵源之標準的司法實踐類型。法官作為司法活動的實踐者，對司法習慣、對法律的承認規(guī)則最有發(fā)言權，司法實踐受它們的影響也最大，這從一個重要角度解釋了法官承認規(guī)則在司法體制中的重要性。法官在司法實踐中運用承認規(guī)則檢驗習慣性規(guī)范，不僅是習慣性規(guī)范適用于司法的唯一可行途徑，是確定習慣性規(guī)范是否具有效力的最終依據，也是確定法律和法律體系的范圍的必然要求。習慣性規(guī)范進入法官裁判規(guī)范體系的條件可以區(qū)

15、分為兩個層次：肯定性條件和否定性條件，前者主要包括長期性、確定性和強制性，后者主要包括普遍爭議、明顯違背理性和內部沖突。在司法過程中適用習慣性規(guī)范，必須服從司法體制的整體框架和結構要求，受國家制定法中程序法的制約和限制。關于習慣性規(guī)范的司法適用方法，論文主要探討了習慣性規(guī)范進入司法過程的時機、習慣性規(guī)范的效力范圍和習慣性規(guī)范的發(fā)現及解釋等問題。論文最后一章討論的是習慣性規(guī)范在法官解釋法律、裁判策略、推定案件事實等司法過程其他場景下的作用

16、。習慣性規(guī)范是法官解釋、理解和應用法律的重要前見，是法官對法律進行限制解釋或擴張解釋的生活意義基準，是補充法律漏洞和進行利益衡量的生活之網，也是法律論證的話語背景。習慣性規(guī)范經常是通過法官采取某種裁判策略的方式進入司法過程的，“偽飾裁判”、“絕處逢生”和法庭調解等裁判策略，都體現著法官主動貼近習慣性規(guī)范的努力。在特定情形下，法官努力根據習慣性規(guī)范來確定當事人的權利義務關系，或者在不能直接適用時采取某種裁判策略以達到適用目的，其最主要的力

17、量來自于法官所感受到的習慣性規(guī)范的內在方面。 論文的核心觀點是：習慣是社會秩序的基礎，即使在法律中心主義者那里，法律也只是交通干線，必須承認在這些主干線以外，還存在縝密的以習慣形式表現的田間小路、市井街巷。習慣性規(guī)范使共同體成員產生了社會交往所信賴的制度背景，其強制性由此而生。習慣性規(guī)范是任何法律體系都無法回避的制度環(huán)境，它本能地拒絕突變，只適應緩慢地變遷。習慣性規(guī)范對法治客觀性有一定的沖擊，但只要我們采取開放和包容的態(tài)度來對待