論刑罰的對(duì)等性.pdf

1、任何文明的政治，都必定意味著權(quán)力以正當(dāng)性為依據(jù)，否則就不是權(quán)力而是赤裸裸的暴力。我國(guó)傳統(tǒng)文化持實(shí)用主義立場(chǎng)，對(duì)包括刑罰正當(dāng)性問題在內(nèi)的國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)性懸而不論；國(guó)外刑罰正當(dāng)性理論主要是基于本體論的報(bào)應(yīng)主義和基于價(jià)值論的功利主義，以德國(guó)為代表大陸法系側(cè)重前者，思辨的理性色彩濃郁，而英美法系側(cè)重后者，實(shí)證的工具化傾向明顯。但是，刑罰作為一個(gè)社會(huì)事實(shí)，其存在的正當(dāng)性，并沒有因?yàn)榉ㄏ档奈幕町惗环穸āＸ炌ㄔ谶@些表象分歧背后的就是罪刑的對(duì)等關(guān)系

2、。 對(duì)等性概念不是刑法學(xué)通用的術(shù)語，它來源于倫理學(xué)。它是正義的內(nèi)在運(yùn)行機(jī)制。正義是人和人在稀缺的自然資源面前和諧相處的狀態(tài)。正義以自由為目的，以秩序?yàn)楦?，以?xí)俗、道德和法律為載體。對(duì)等性的表現(xiàn)主要是“同等條件同等對(duì)待，不同情況不同對(duì)待”，在這兩個(gè)看似簡(jiǎn)單的句子背后，體現(xiàn)的是兩個(gè)事物之間的相互蘊(yùn)含、對(duì)應(yīng)且等值的特性。 對(duì)等性概念有著深厚的科學(xué)基礎(chǔ)，它不僅僅是簡(jiǎn)單的哲學(xué)思辨，還是人類對(duì)經(jīng)驗(yàn)的感知。在自然科學(xué)方面最典型的體現(xiàn)

3、莫過于“作用力—反作用力”這樣一對(duì)組合；在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，當(dāng)屬社會(huì)交換理論；在心理學(xué)中，“刺激—反應(yīng)”、“緊張—放松”都是對(duì)等性的說明；在人類學(xué)中，對(duì)等性從一種自然現(xiàn)象沉淀為社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，并進(jìn)而支撐起正義理念的之運(yùn)行。 對(duì)等性的屬性主要是因果同時(shí)性和對(duì)稱相似性；形式是等害交換和等利交換；機(jī)能是預(yù)測(cè)可能性。其中，因果同時(shí)性從本質(zhì)上論證罪刑的互蘊(yùn)互動(dòng)；對(duì)稱相似是罪刑均衡的核心；等害交換是刑罰痛苦性的前提；預(yù)測(cè)可能性是罪刑法定的心理學(xué)基礎(chǔ)。

4、 法律是正義的載體，對(duì)等性是正義的內(nèi)在機(jī)制，因此法律必然基于對(duì)等性而存在的。從發(fā)生學(xué)的角度看，對(duì)等性貫穿在道德和法的起源和演進(jìn)中。個(gè)人身體狀態(tài)、社會(huì)背景、智力水平等等差異的存在，導(dǎo)致個(gè)體的自由在自然狀態(tài)下呈現(xiàn)出不平等的發(fā)展態(tài)勢(shì)。在外部資源稀缺的情形下，自由的沖突在所難免。假如此類沖突不受干涉，必然會(huì)形成強(qiáng)者對(duì)弱者的壓迫。即自由在自發(fā)狀態(tài)下必然異化成為奴役而最終消亡。為了防止這一結(jié)果，人類社會(huì)根據(jù)對(duì)等性的經(jīng)驗(yàn)感知而達(dá)成了第一個(gè)默契

5、——道德。道德的最初表現(xiàn)就是對(duì)弱者自由的保護(hù)。道德就像母親保護(hù)孩子一樣保護(hù)著弱者，沒有對(duì)弱者的保護(hù)，就沒有人類社會(huì)的形成。然而，道德在保護(hù)弱者自由的過程中，也同樣出現(xiàn)了異化：她將強(qiáng)者對(duì)弱者的保護(hù)異化成了弱者對(duì)強(qiáng)者的依附。就如同保護(hù)了戰(zhàn)俘生命的人蛻變成了最初的奴隸主。在道德異化的時(shí)候，法律以國(guó)家的形式出現(xiàn)，來承擔(dān)對(duì)自由的保護(hù)。法律，僅且應(yīng)當(dāng)，是國(guó)家對(duì)弱者的保護(hù)。從這一演進(jìn)中，對(duì)等性始終是作為正義的內(nèi)在機(jī)制而發(fā)揮其機(jī)能的，這種機(jī)能主要就是等

6、害交換。讓施害者受對(duì)等的痛苦，從而在心理層面上抑制再次侵害的沖動(dòng)；讓被侵害者目睹侵害者的痛苦而釋放心中的緊張——仇恨，從而使社會(huì)秩序歸于平穩(wěn)。 而對(duì)施害者加以痛苦，就是刑罰的本質(zhì)，即嚴(yán)厲痛苦性。它是犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性的對(duì)等，這是基于等害交換原理而推論出來的。刑罰的存在根據(jù)是犯罪的存在，犯罪和刑罰是一個(gè)硬幣的兩面，它們是因果同一和對(duì)稱相似的存在。犯罪發(fā)生之時(shí)刑罰也就發(fā)生，只是二者的外化有一個(gè)時(shí)間的先后。因?yàn)椋呵趾π袨閷?shí)施的時(shí)候，

7、責(zé)任（義務(wù)）相應(yīng)產(chǎn)生，當(dāng)行為從一般民事行為發(fā)展到刑事違法，其責(zé)任也從一般民事責(zé)任發(fā)展為刑事責(zé)任，刑罰只是刑事責(zé)任的具體外化。刑事責(zé)任以刑罰的方式實(shí)現(xiàn)，就是犯罪的自我否定。犯罪以社會(huì)危害性否定社會(huì)，國(guó)家以嚴(yán)厲痛苦性否定犯罪，從而實(shí)現(xiàn)犯罪和刑罰的自我消化。在這樣的辯證思想中，國(guó)家—社會(huì)—行為人—被害人被融入到一個(gè)內(nèi)生自發(fā)的系統(tǒng)中．。 刑罰的目的是減少犯罪，包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防。相對(duì)于“刑罰的根據(jù)論”側(cè)重于本體論思辨，“刑罰的目的論

8、”更傾向于是價(jià)值論推演。刑罰的目的是作為權(quán)力主體的國(guó)家強(qiáng)加于刑罰之上的意志。這一意志不但是基于刑罰和犯罪的對(duì)稱相似，而且是預(yù)防必要性（處罰必要性）和社會(huì)危害性的對(duì)等，前者主要是客觀方面的基礎(chǔ)，后者主要是主觀方面的追求。也正是由于國(guó)家將社會(huì)控制這一主觀追求添加于刑罰之上，從而使得刑罰具有了目的性。而這一目的常常引導(dǎo)刑罰承載了過剩的國(guó)家意志，從而造成刑罰的痛苦性超出了犯罪的社會(huì)危害性。作為限制，自由主義啟蒙思想家提出了罪刑法定、無罪推定等一

9、系列實(shí)體和程序上的原則來限制這種“目的性”的強(qiáng)加。 無論報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)“本體性對(duì)等”還是功利主義強(qiáng)調(diào)“目的性對(duì)等”，它們都是對(duì)等性在刑罰中的運(yùn)行，只不過一個(gè)在本體層面上，一個(gè)在價(jià)值層面上。 對(duì)等性是罪刑均衡原則的根本。從同態(tài)復(fù)仇到象刑，從廢除肉刑到廢除死刑，隨著犯罪的社會(huì)危害性在變，刑罰的痛苦性也要作對(duì)應(yīng)的調(diào)整。一味地采取重刑主義的做法，雖然能夠獲得一時(shí)的壓制性穩(wěn)定，但是卻把更多的不滿醞釀成了最后的反抗。罪刑均衡要求在“社

10、會(huì)—被告人—被害人”這三者之間形成均衡，即他們的緊張基本上都能夠得到對(duì)等地釋放。過于寬松的刑罰不能完全釋放被害人的緊張，過于嚴(yán)厲的刑罰卻又造成了被告人新的緊張，而無論哪個(gè)方面的緊張必然增加了社會(huì)的緊張。心理學(xué)的緊張就是痛苦，個(gè)體的痛苦就是社會(huì)的不穩(wěn)定，因此不對(duì)等的刑罰不僅無助于社會(huì)正義，相反還是增加社會(huì)的動(dòng)蕩。而要追求一個(gè)均衡對(duì)等的罪刑關(guān)系，就必然要考慮罪刑的對(duì)等。社會(huì)危害性+預(yù)防必要性=嚴(yán)厲痛苦性，即刑罰的嚴(yán)厲痛苦性與社會(huì)危害性及預(yù)防

11、必要性成正比。 對(duì)等性是一個(gè)嶄新的開放性的觀測(cè)視角。在犯罪圈設(shè)計(jì)、刑罰輕緩化、個(gè)別化以及量刑等實(shí)踐性很強(qiáng)的理論問題上，對(duì)等性都能從最基本的原理展開，為當(dāng)前的刑法理論提供正當(dāng)性論證。行為的社會(huì)危害性和刑罰的痛苦性都是抽象概念，它們之間是否對(duì)等，必須經(jīng)過拆分和量化。體現(xiàn)在在立法上，就是配刑和犯罪化（含非犯罪化）的刑事政策問題；體現(xiàn)在司法上，就是量刑和刑罰個(gè)別化的司法實(shí)踐問題。目前我國(guó)刑法理論以寬嚴(yán)相濟(jì)為綱，以刑罰輕緩化為向，就是因?yàn)?/p>