反就業(yè)歧視法基礎(chǔ)理論問題研究.pdf

1、“歧視”是指不合理的區(qū)別對(duì)待。就業(yè)歧視，是指就業(yè)過程中，雇主（用工單位）基于勞動(dòng)者個(gè)體的或者群體的與工作崗位性質(zhì)沒有必要聯(lián)系的特征因素（例如種族、膚色、宗教、性別、殘疾），而對(duì)之予以不合理的區(qū)別對(duì)待。簡(jiǎn)言之，就業(yè)歧視是指求職者或受雇者在求職或從事職業(yè)過程中所遭受的不合理的區(qū)別對(duì)待。就業(yè)歧視不僅侵犯公民的平等就業(yè)權(quán)，而且使那些在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等方面處于貧弱地位的社會(huì)群體進(jìn)一步被邊緣化，進(jìn)而加劇底層社會(huì)群體與中層、上層社會(huì)群體之間的

2、矛盾和沖突，阻礙和諧社會(huì)的構(gòu)建。因此，國際組織與世界各國普遍地將就業(yè)歧視作為反就業(yè)歧視法予以嚴(yán)格規(guī)制的對(duì)象。
　　就業(yè)歧視現(xiàn)象在我國相當(dāng)普遍。因?yàn)槲覈€沒有真正意義的反就業(yè)歧視法（包括基本法和單行法），而且《勞動(dòng)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》等法律中僅有的少數(shù)幾個(gè)反就業(yè)歧視法律條款，也由于虧缺對(duì)就業(yè)歧視的法律責(zé)任和救濟(jì)途徑的規(guī)定而形同具文。近年來，我國社會(huì)各界要求出臺(tái)專門的反就業(yè)歧視法的呼聲很高。但是，制度建構(gòu)是以社會(huì)價(jià)值共識(shí)的生成為前提的

3、。在我國，反就業(yè)歧視法律制度的建構(gòu)需要一個(gè)反就業(yè)歧視的法律文化環(huán)境。反就業(yè)歧視法基礎(chǔ)理論問題的研究，有助于我國民眾反就業(yè)歧視權(quán)利意識(shí)的覺醒，有助于我國社會(huì)反就業(yè)歧視價(jià)值共識(shí)的生成。因此，加強(qiáng)對(duì)反就業(yè)歧視法（法學(xué)）的基礎(chǔ)理論問題研究，為我國早日建立較為完善的反就業(yè)歧視法律制度做好理論鋪墊，是當(dāng)代法學(xué)研究者，特別是勞動(dòng)法學(xué)研究者的歷史使命。
　　迄今，我國理論界對(duì)反就業(yè)歧視法相關(guān)基礎(chǔ)理論的研究十分薄弱。本論文作為改變這種現(xiàn)狀的一種嘗試

4、，力圖對(duì)國內(nèi)外反就業(yè)歧視法學(xué)研究的現(xiàn)狀，就業(yè)歧視的界定與分類，反就業(yè)歧視的爭(zhēng)論與立法演進(jìn)，反就業(yè)歧視法的淵源、性質(zhì)和原則，就業(yè)歧視的構(gòu)成要件與法律責(zé)任等基礎(chǔ)理論問題有所突破和創(chuàng)新。
　　除結(jié)語與后記外，本論文共分為五章。
　　第一章是導(dǎo)論，包括前言與國內(nèi)外相關(guān)研究文獻(xiàn)綜述兩節(jié)。第一節(jié)前言表明，反就業(yè)歧視研究是勞動(dòng)法學(xué)的前沿。反就業(yè)歧視法基礎(chǔ)理論問題研究有助于我國民眾反就業(yè)歧視權(quán)利的覺醒，有助于我國社會(huì)反就業(yè)歧視法律文化環(huán)境和

5、價(jià)值判斷的生成。而且，我國反就業(yè)歧視法研究，在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)注意體系化，在研究方法上應(yīng)當(dāng)跨領(lǐng)域與跨學(xué)科。第二節(jié)通過對(duì)國內(nèi)外反就業(yè)歧視相關(guān)研究文獻(xiàn)的綜述，使人們初步認(rèn)識(shí)到國內(nèi)外反就業(yè)歧視法學(xué)研究的現(xiàn)狀，并揭示出我國學(xué)界對(duì)反就業(yè)歧視法基礎(chǔ)理論研究的嚴(yán)重不足。即我國反就業(yè)歧視法的研究場(chǎng)域沒有實(shí)現(xiàn)“中國化”，研究?jī)?nèi)容沒有實(shí)現(xiàn)體系化。
　　第二章是就業(yè)歧視的界定與分類。第一節(jié)就業(yè)歧視的界定，主要是梳理就業(yè)歧視的概念及其與用工自主權(quán)的區(qū)別。本論文

6、采廣義的就業(yè)歧視說，既包括求職者在求職就業(yè)過程中遭受的歧視，也包括受雇者在從事職業(yè)過程中遭受的歧視。針對(duì)一般的人往往將就業(yè)歧視混同于用工自主權(quán)，認(rèn)為反就業(yè)歧視勢(shì)必威脅用工單位（雇主）的用工自主權(quán)。該節(jié)開宗明義地指出，反就業(yè)歧視法就是要對(duì)雇主的用工自主權(quán)進(jìn)行必要的限制，以實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者的反就業(yè)歧視權(quán)利與雇主的用工自主權(quán)利之間的平衡。第二節(jié)就業(yè)歧視的分類，主要探索了經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)對(duì)就業(yè)歧視的類別劃分，而且，法學(xué)分類離不開經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)就業(yè)歧視分類的探索

7、。研究反就業(yè)歧視的分類，可以進(jìn)一步認(rèn)識(shí)就業(yè)歧視行為或現(xiàn)象，并根據(jù)其特點(diǎn)從中探索遏制與消除就業(yè)歧視的規(guī)律性對(duì)策。
　　第三章是反就業(yè)歧視的爭(zhēng)論與立法演進(jìn)。第一節(jié)反就業(yè)歧視的爭(zhēng)論，詳細(xì)地論述了學(xué)術(shù)界圍繞“是否應(yīng)當(dāng)反就業(yè)歧視”，“要不要進(jìn)行反就業(yè)歧視立法”和“要不要實(shí)施糾偏行動(dòng)”所進(jìn)行的爭(zhēng)論。爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)是平等與效率的價(jià)值沖突。而且，從爭(zhēng)論的實(shí)際結(jié)果來看，反就業(yè)歧視法制化是歷史發(fā)展的必然。第二節(jié)反就業(yè)歧視的立法演進(jìn)，主要從比較研究和歷史考

8、察的角度，對(duì)世界有關(guān)國際組織和國家（地區(qū)）的反就業(yè)歧視法律規(guī)范進(jìn)行了比較系統(tǒng)地整理，并通過兩個(gè)列表完整地展現(xiàn)出來。該節(jié)在系統(tǒng)分析和掌握世界反就業(yè)歧視立法概況基礎(chǔ)上，較為科學(xué)地將世界反就業(yè)歧視立法的發(fā)展歷程劃分為三個(gè)階段。即20世紀(jì)60年代以前，是分散性反就業(yè)歧視法律條款的立法階段，也是反就業(yè)歧視法的產(chǎn)生時(shí)期;20世紀(jì)60至80年代，是專門性反就業(yè)歧視單行法的立法階段，也是反就業(yè)歧視法的發(fā)展時(shí)期;20世紀(jì)90年代以來，是綜合性反就業(yè)歧視基

9、本法的立法階段，也是反就業(yè)歧視法的成熟時(shí)期。
　　第四章是反就業(yè)歧視法的淵源、性質(zhì)與原則。這一章分為三節(jié)。第一節(jié)反就業(yè)歧視法的淵源，主要論述了反就業(yè)歧視法的國際法、國內(nèi)法和判例法三大淵源。反就業(yè)歧視法不同于民法、經(jīng)濟(jì)法等一般的部門法，它自始至終都是與國際法聯(lián)系在一起的，特別需要國際人權(quán)法學(xué)和判例法學(xué)的理論支撐。第二節(jié)反就業(yè)歧視法的性質(zhì)，則通過對(duì)反就業(yè)歧視法兼有公法與私法的屬性論述，斷言反就業(yè)歧視法在性質(zhì)上是社會(huì)法。第三節(jié)反就業(yè)歧視

10、法的原則，主要是論證反就業(yè)歧視法三大基本原則:平等對(duì)待原則、糾偏行動(dòng)原則和真實(shí)職業(yè)資格原則。其中，平等對(duì)待原則是核心原則，并由該原則派生出糾偏行動(dòng)和真實(shí)職業(yè)資格兩個(gè)補(bǔ)強(qiáng)性原則。一般情況下，反就業(yè)歧視法適用客觀的居中性的平等對(duì)待原則。而在需要進(jìn)行特別的利益平衡時(shí)，才適用糾偏行動(dòng)或真實(shí)職業(yè)資格的補(bǔ)強(qiáng)性原則。
　　第五章是就業(yè)歧視的構(gòu)成要件與法律責(zé)任。第一節(jié)就業(yè)歧視的構(gòu)成要件，包括就業(yè)歧視的一般構(gòu)成要件與英美反就業(yè)歧視法中的構(gòu)成要件分析

11、。其首先對(duì)有關(guān)構(gòu)成要件的基本理論進(jìn)行了介紹，接著借助于民事侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的理論框架，對(duì)就業(yè)歧視的一般構(gòu)成要件進(jìn)行學(xué)理建構(gòu)，分析和探索可以適用于我國司法實(shí)踐的就業(yè)歧視構(gòu)成的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即就業(yè)歧視的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)包括四個(gè)一般性要件:就業(yè)歧視行為、損害后果、就業(yè)歧視行為與損害后果的因果關(guān)系、就業(yè)歧視行為人的過錯(cuò)。最后以就業(yè)歧視一般構(gòu)成要件為依據(jù)，以具體的司法判例為線索分析英美法中的就業(yè)歧視構(gòu)成要件，以檢視其哪些因素可以為我國所借鑒。第二節(jié)就業(yè)歧視的

12、法律責(zé)任，主要分析了就業(yè)歧視行為可能要承擔(dān)的違憲責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任與行政責(zé)任。借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，我國未來反就業(yè)歧視法應(yīng)當(dāng)特別注意對(duì)就業(yè)歧視法律責(zé)任的規(guī)定，不但要規(guī)定民事責(zé)任、行政責(zé)任，而且，還要規(guī)定違憲責(zé)任和刑事責(zé)任。因?yàn)?，在我國現(xiàn)有法律環(huán)境下，就業(yè)歧視的低成本甚至沒有成本，是導(dǎo)致就業(yè)歧視普遍存在的重要原因。
　　反就業(yè)歧視法基礎(chǔ)理論問題研究是一個(gè)宏大的研究課題，足以窮盡一個(gè)學(xué)者一生的時(shí)間和精力，不是一篇博士論文所能完全涵蓋的