不純正不作為犯罪的相關(guān)理論探微.pdf

1、我國(guó)傳統(tǒng)的刑法理論往往圍繞作為犯建構(gòu)刑法學(xué)體系,而對(duì)不作為犯則論述較少。尤其是對(duì)不作為犯中的不純正不作為犯,更是鮮有問(wèn)津,可以說(shuō),不純正不作為犯的理論是我國(guó)目前刑法學(xué)研究的一個(gè)十分薄弱的環(huán)節(jié)。
　　本文試從一則真實(shí)的案例入手,通過(guò)對(duì)該案例的三種截然不同的定性分析,即不構(gòu)成犯罪、構(gòu)成故意殺人罪和構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪,以及三種不同觀點(diǎn)的理由闡述,結(jié)合我國(guó)刑法的價(jià)值取向,來(lái)討論以不作為方式實(shí)施我國(guó)刑法分則中規(guī)定的故意殺人罪、過(guò)失致人死亡罪

2、的罪與非罪、此罪與彼罪的問(wèn)題。
　　論述了不真正不作為犯罪的概念和特征,其中包括不作為的行為性、行為的概念和特征,即刑法上的行為,是指基于人的意識(shí)實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng),行為具有有體性、有意性和有害性三個(gè)特征。對(duì)于行為與實(shí)行行為的關(guān)系,提出了刑法理論所研究的行為應(yīng)是指實(shí)行行為,一方面,實(shí)行行為并不意味著形式上符合客觀構(gòu)成要件的行為,而是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為;另一方面,實(shí)行行為并不是任何與法益侵害結(jié)果具有某種聯(lián)系(或

3、條件)的行為,而必須是類型性的法益侵害行為的個(gè)人觀點(diǎn)。行為的表現(xiàn)形式多種多樣,刑法理論將行為概括為兩種基本形式:作為與不作為。一般來(lái)說(shuō),作為是指行為人以積極的身體活動(dòng)實(shí)施刑法所禁止的行為。不作為,是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。作為與不作為統(tǒng)一概稱的行為概念最起碼可以理解為:違反刑法規(guī)范的基于人的意識(shí)實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)。
　　在此概念下,不作為由于違反了命令性刑法規(guī)范,所以,也屬于刑法中的行為,不

4、作為的行為性得到肯定。以不作為方式構(gòu)成的犯罪是不作為犯罪。不作為犯罪除應(yīng)具備前述的危害行為的三個(gè)基本特征外,在客觀方面還應(yīng)具備三個(gè)條件:一是行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù);二是行為人有能力履行特定法律義務(wù);三是行為人沒(méi)有履行特定法律義務(wù)。不作為犯分為兩種類型:真正不作為犯或者純正不作為犯和不真正不作為犯或者不純正不作為犯。就不純正不作為犯而言,首先必須解決的就是行為人作為義務(wù)的來(lái)源問(wèn)題,目前我國(guó)刑法理論界主要有三種觀點(diǎn),包括“三來(lái)

5、源說(shuō)”、“四來(lái)源說(shuō)”和“五來(lái)源說(shuō)”。“四來(lái)源說(shuō)”是我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō),筆者也同意“四來(lái)源說(shuō)”,即不作為犯罪的作為義務(wù)包括四種來(lái)源:法律明文規(guī)定的作為義務(wù);行為人本身所從事的職務(wù)或業(yè)務(wù)上的特殊要求;行為人的先行行為引起的作為義務(wù);由契約或法律行為引起的作為義務(wù)。行為人的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系,是決定其行為是否構(gòu)成犯罪的必不可少的要素,在認(rèn)定不作為犯罪的因果關(guān)系時(shí),必須把握以下三點(diǎn):必須明確行為人是否負(fù)有特定的作為義務(wù);必須查明行為人